La III Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza numero 6299 del 7 novembre 2018, ha chiarito che la concomitante presenza in commissione di gara di due commissari che abbiano avuto rapporti con uno dei concorrenti, integra la fattispecie di conflitto di interessi di cui all’articolo 42 del Codice dei Contratti Pubblici.
Nel caso di specie una società, partecipante a una procedura a evidenza pubblica, ha interposto appello avverso la pronuncia con cui il Giudice di prime cure aveva rigettato le censure di illegittimità delle procedure di gara, motivate sulla base della presenza, nella Commissione di gara, di due soggetti legati ad una delle concorrenti: in un caso, un discendente di uno dei commissari aveva prestato del lavoro dipendente (tramite un’agenzia interinale) alla società concorrente; nell’altro, il commissario stesso aveva svolto attività lavorativa presso la medesima.
Preliminarmente, il Consiglio di Stato ha chiarito, da un lato, che “…l’interesse all’impugnazione degli atti di gara per vizi attinenti alla composizione della Commissione non può che radicarsi ad esito della gara …” e “… per lo stesso motivo, non potendo la parte conoscere l’esito della procedura, non può di contro neppure formarsi acquiescenza al riguardo…”; dall’altro, che in caso di censure riguardanti la composizione della Commissione, non è necessaria la notifica del ricorso ai commissari la cui posizione viene censurata, non essendo questi qualificabili come controinteressati in senso tecnico.
Rispetto alla questione del conflitto di interesse dei commissari di gara, i Giudici di Palazzo Spada hanno in primis operato un’ampia ricostruzione della disciplina del conflitto di interessi in materia di procedure ad evidenza pubblica (richiamando, in particolare, le Linee guida ANAC n. 5 del 2016 per come modificate con la deliberazione n. 4 del 2018, l’articolo 42 del Codice dei contratti e i commi quarto, quinto e sesto dell’articolo 77 del medesimo), ponendo in evidenza come la disciplina della incompatibilità prevista nel nuovo Codice dei Contratti pubblici, risulti “… arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva ‘confusione’ tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e dio buona amministrazione.”.
Con riferimento, quindi, alla situazione del commissario il cui discendente aveva prestato lavoro ad una concorrente attraverso un’agenzia interinale, il Collegio ha ritenuto che “…la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che … si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro,… non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto…”, mentre, con riguardo al commissario che molti anni prima aveva svolto attività lavorativa per conto della concorrente, ha chiarito che, in ogni caso, “…tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione…”.
Tanto detto con riguardo alle posizioni dei singoli commissari, il Collegio ha ritenuto di richiamare e dare ulteriore applicazione ai principi già delineati con la recente sentenza 4830/2018 della medesima Sezione III, secondo cui:
-“ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato; 
– il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
– la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
– non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
– vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte.”.
In applicazione di tali principi pertanto, il Collegio ha osservato che “… la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità…”, col conseguente accoglimento del ricorso e la necessità di riedizione della gara.