Premessa

Dotata d’una sua specificità, derivante anche dal quadro normativo vigente, la digitalizzazione del settore dei contratti pubblici si innesta – senza però esaurirvisi – all’interno della più ampia e complessa tematica della transizione digitale della pubblica amministrazione, anche nei rapporti coi cittadini.

Su tali tematiche l’Unione Europea ha spesso e da tempo bacchettato l’Italia, richiamandola – quanto meno a partire dall’Accordo di Partenariato Italia-UE 2014-2020 – alla necessità di implementare i propri livelli di digitalizzazione ed innovazione nei vari ambiti di attività della Pubblica Amministrazione.

Ciò che ha fatto anche più di recente e cioè nel Country Report 2020 del 26 febbraio 2020, nonché nelle due raccomandazioni specifiche rivolte all’Italia, all’indomani dell’insorgere della crisi pandemica da COVID-19, nei mesi di maggio e giugno 2020.

Anche da ciò, è derivata l’attenzione prestata a tali tematiche sin dalla prima bozza del Piano Nazionale di Resilienza e Ripresa (PNRR) e nelle correlate Linee Guida esitate dal Governo Italiano – di cui abbiamo già parlato qui  che invero dedicano la Missione 1 proprio agli obiettivi di digitalizzazione della pubblica amministrazione, menzionando poi espressamente la centralità del suo rafforzamento nel settore delle procedure pubbliche d’affidamento nel capitolo sugli investimenti pubblici.

Ed invero, la digitalizzazione dell’intero ciclo degli acquisti da parte delle Pubbliche Amministrazioni può costituire un’importante leva della ricrescita economica, tanto più utile per superare l’attuale difficile congiuntura socio-economica, al contempo assicurando semplificazione, velocizzazione, efficienza dell’azione amministrativa, qualità della spesa, trasparenza, tracciabilità e contrasto alla corruzione.

Può essere quindi utile passare in rassegna le disposizioni oggi vigenti in tema di public e-procurement per individuare i possibili ambiti verso cui orientare i prossimi, decisivi, interventi in materia.

Nascita ed evoluzione dell’e-procurement nella legislazione nazionale

Il public e-procurement o electronic public procurement risale, per la legislazione interna, al DPR 101/2002 che per primo ha disciplinato le gare telematiche e istituito il MEPA – Mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Pressocchè trascurata dal previgente decreto legislativo 163/2006 – che si limitava a definire il mezzo elettronico (art. 3, n. 43) e prevedere la facoltà del ricorso ad aste elettroniche (art. 85) e ai sistemi dinamici di acquisizione (art. 60) – la digitalizzazione delle procedure di approvvigionamento di beni e servizi della Pubblica Amministrazione ha trovato maggiore spazio nel codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016.

Il Codice dei contratti pubblici, infatti, anche sulla scorta dei precetti contenuti nelle Direttive europee 23, 24 e 25 del 2014 con esso recepite, dedica alla tematica:

• l’art. 3 che ha fornito le definizioni di: sistema telematico, sistema dinamico di acquisizione, mercato elettronico, strumenti telematici di acquisto, strumenti telematici di negoziazione, mezzo elettronico, rete pubblica di comunicazioni e servizio di comunicazione elettronica;

• l’art. 23 in tema dei c.d. BIM – Building information modeling per la progettazione delle opere pubbliche;

• l’art. 38 che, nel disciplinare la qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, ha attribuito funzione premiante alla disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione delle gare;

• l’art. 40 che ha stabilito l’obbligo d’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, sin dalla presentazione delle offerte (c.d. e-Submission) con vigenza immediata per le centrali di committenza e posticipata al 18.10.2018 per le altre Stazioni Appaltanti (salve le deroghe del successivo art. 52);

• l’art. 44 che ha previsto l’adozione, entro un anno dall’entrata in vigore e previo parere dell’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID) e del Garante della Privacy, d’un decreto ministeriale volto a definire le modalità di digitalizzazione di tutte le procedure di affidamento, “anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni” e con l’individuazione di best practices su metodologie organizzative e di lavoro, programmazione, pianificazione, raccolta, gestione elaborazione e sicurezza dei dati;

• l’art. 56 di disciplina delle aste elettroniche;

• l’art. 57 di disciplina dei cataloghi elettronici;

• l’art. 58 di disciplina delle procedure svolte attraverso piattaforme elettroniche di negoziazione;

• l’art. 72, comma 1, in tema di trasmissione telematica di avvisi e i bandi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea (c.d. e-Notification);

• l’art. 73, comma 4, in tema di pubblicazione di tali avvisi e bandi sul sito internet della Stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi presso l’ANAC;

• l’art. 74, in tema di disponibilità elettronica dei documenti di gara (c.d. e-Access);

• l’art. 81 che ha previsto l’istituzione presso il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti di una Banca Dati nazionale degli operatori economici(BDOE), destinata a raccogliere i “dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito”, necessari per partecipare alle gare e per i controlli in fase esecutiva che saranno individuati con successivo decreto ministeriale;

• l’art. 111 in tema di utilizzo di metodologie e strumentazioni elettroniche nella fase esecutiva, anche per i controlli di contabilità;

• l’art. 212 che ha attribuito alla Cabina di Regia presso la Presidenza del Consiglio anche il compito di promuovere la realizzazione d’un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto;

• l’art. 213, commi 8 e 9, che ha attribuito alla competenza dell’ANAC la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) destinata a raccogliere le informazioni “acquisite per competenza tramite i propri sistemi informatizzati” e  quelle “contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive”.

Stato dell’arte e di attuazione delle vigenti disposizioni codicistiche

Come si vede da tale veloce disamina, le vigenti disposizioni codicistiche in materia riguardano per lo più la fase della gara, trascurando le altre pur essenziali fasi del ciclo di approvvigionamento e cioè quella prodromica relativa alla progettazione/pianificazione dei fabbisogni delle pubbliche amministrazioni e quella successiva dell’esecuzione contrattuale, dove peraltro storicamente e ancora oggi si registrano i maggiori ostacoli, anche in termini di efficienza, speditezza e trasparenza dell’operato delle Stazioni appaltanti.

Tali disposizioni, peraltro, ad eccezione dell’art. 40, si limitano a rendere facoltativo il ricorso a strumenti digitali nella gestione delle singole attività di competenza delle stazioni appaltanti, talora circoscrivendone l’operatività ai soli appalti soprasoglia o posticipandola a successivi momenti (v. art. 23, in tema di BIM).

Soprattutto, a distanza di quasi cinque anni dall’entrata in vigore del Codice, non risultano ancora attuate:

• né la previsione contenuta all’art. 44, giacchè il decreto ministeriale ivi previsto e che avrebbe dovuto normare le modalità di digitalizzazione del settore, non è stato ancora adottato, dopo essere stato sottoposto al vaglio del Garante della Privacy (che – dopo aver presentato alcune osservazioni su una prima bozza – ha reso parere favorevole il 19.03.2019), dell’AgID e della Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato (la quale, tuttavia, ne ha proposto una radicale revisione, nella tecnica legislativa e nei contenuti, col parere n.1940 del 26.11.2020);
• né la previsione contenuta all’art. 81, comma 2, non avendo il Ministero ancora esitato il decreto ivi previsto per l’operatività della Banca Dati Nazionale degli Operatori economici, a seguito del parere – favorevole e con condizioni – del 27.04.2018 n.1126 della Sezione Consultiva del Consiglio di Stato).

Proposte e prospettive d’intervento

In tale contesto, l’ANAC, già nel maggio 2020, col documento denominato “Strategie e azioni per l’effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell’Autorità”, ha ritenuto di segnalare l’importante tematica al Governo in vista dell’intervento normativo di semplificazione in materia di appalti destinato al rilancio economico nell’attuale crisi pandemica che è poi confluito nel Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020, poi convertito con la legge 120/2020).

I molteplici suggerimenti contenuti in tale documento, tuttavia, non sono stati recepiti in tale Decreto Semplificazioni che al suo Capo I ha invero optato, in chiave di ripresa degli investimenti pubblici, su altri strumenti, di tipo acceleratorio e/o derogatorio.

Il Presidente dell’ANAC, in occasione dell’audizione dello scorso 2 febbraio dinanzi alla 8^ Commissione della Camera dei Deputati nell’ambito delle audizioni sul Recovery Plan, li ha quindi e ripresi e sviluppati, ribadendo come la digitalizzazione del settore dei contratti pubblici sia un fondamentale strumento di sviluppo e possa considerarsi un pre-requisito per dare attuazione in maniera trasversale e strategica a tutte le Missioni ivi previste.

Nella relazione a tal fine presentata, richiamandosi anche un recente contributo dal Servizio Appalti della Banca d’Italia e rammentando come entro l’ottobre 2023 diverranno obbligatori i nuovi formulari elettronici di cui al Regolamento di esecuzione UE 1780/2019, si è quindi in sintesi auspicato che possa addivenirsi: i) alla celere ed integrale attuazione delle disposizioni già presenti nel codice dei contratti, avuto riguardo tanto all’adozione del decreto ministeriale previsto al citato art. 44, quanto e parallelamente alla tematica della professionalizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38; ii) all’implementazione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici prevista dall’art. 213, ipotizzandosene l’accorpamento con la diversa (e sin qui non operativa) Banca Dati Nazionale dell’Operatore Economico che l’art. 81 ha attribuito alla competenza ministeriale, anche ai fini della creazione di un fascicolo virtuale unico dell’operatore economico; iii) ad un nuovo Portale Unico della Trasparenza che consenta a tutte le amministrazioni di caricare direttamente i dati delle gare in un unico luogo virtuale, accessibile a chiunque.

Si tratta ovviamente di proposte assai puntuali e di certo autorevoli che tuttavia sembrano concentrarsi sulla sola fase della gara che pure costituisce – nonostante il ritardo accumulato nell’attuazione del codice del 2016 e benchè ancora solo 1/3 delle procedure avvenga con modalità telematiche – il segmento più digitalizzato dell’intero ciclo degli acquisti della PA.

Manca ancora un adeguato livello di approfondimento ed enucleazione delle misure da adottare per la digitalizzazione della fase ante-gara e post-aggiudicazione.

E forse è proprio su queste che occorre lanciare un urgente dibattito, anche ai fini del raggiungimento degli obbiettivi e dello sfruttamento delle risorse finanziarie disponibili nell’ambito del Recovery Plan.