Nelle more della prospettata riforma al Codice dei Contratti Pubblici, l’ANAC ha ritenuto di avviare l’iter di consultazione pubblica per aggiornare le Linee Guida n.6 relative ai c.d. gravi illeciti professionali di cui alla delibera del 16.11.2016 n. 1293, già una prima volta modificata con la delibera n. 1008 dell’11.10.2017 e che appunto recano “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5”.
La consultazione è partita lo scorso 18.01.2022 e si concluderà il 28 febbraio prossimo, ultimo giorno utile per l’invio di eventuali contributi da parte dei c.d. stakeholders, con le modalità indicate dalla stessa ANAC, sul proprio sito web.
Le ragioni dell’aggiornamento, il suo perimetro e gli obbiettivi perseguiti
La relazione AIR di accompagnamento all’avvio della consultazione dà anzitutto atto di alcune importanti e ulteriori modifiche apportate all’art. 80, commi 5 e 10, del Codice, successivamente all’ultimo aggiornamento delle Linee Guida n.6, assicurato nel 2017 a fronte dell’entrata in vigore del decreto legislativo 57/2017.
L’art. 5 del D.L. 135/2018 (convertito in legge 12/2019), infatti, ha scorporato e reso autonome le differenti fattispecie escludenti che erano contemplate dall’originaria versione della lettera c) del quinto comma della norma in rassegna; di talchè, l’art. 80, comma 5, oggi prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico”, fra l’altro anche allorchè ricorrano le seguenti situazioni:
«c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»;
«c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
«c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa»;
Inoltre, l’art. 1, comma 20, del D.L. 32/2019 (convertito in legge 55/2019, c.d. Decreto Sblocca Cantieri), ha introdotto il comma c-quater), riferendo la causa escludente in esame anche al caso dell’«operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato».
E al contempo ha modificato i commi 10 e 10 bis dell’art. 80, prevedendo, quanto alle cause di esclusione di cui al comma 5, che “la durata dell’esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione, ovvero in caso di contestazione in giudizio, dalla data del passaggio in giudicato della sentenza”, con la precisazione che “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
Tali novelle non hanno toccato anche il comma 13 dell’art. 80 il quale, dunque, ancora oggi fonda la potestà regolatoria di ANAC in materia, finalizzandola alla “omogeneità di prassi”, attraverso la precisazione dei “mezzi di prova” da “considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione e delle carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto, significative ai fini del solo comma 5, lettera c).
ANAC ha tuttavia e di certo opportunamente ritenuto di aggiornare le Linee Guida in esame, estendendone il perimetro anche alle fattispecie oggi compendiate alle lettere c-bis), c-ter) e c-quater) del Codice, tenuto altresì conto della più generale potestà regolatoria che le è riconosciuta dall’art. 213, comma 2.
Ciò, col dichiarato intento di “fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti volte ad agevolare l’accertamento in ordine alla sussistenza di violazioni dei doveri professionali e la verifica di incidenza delle stesse sull’integrità e affidabilità del concorrente rispetto allo specifico contratto da affidare” e per tale via “favorire lo sviluppo di buone pratiche e .. uniformare i comportamenti adottati dalle stazioni appaltanti, al contempo prefiggendosi l’obiettivo – tutt’altro che secondario e non meno meritorio – di una “riduzione del contenzioso sulle esclusioni dalle gare per gravi illeciti professionali”.
Contenzioso che, per vero, ricorda anche ANAC, “è risultato molto elevato già a partire dalla prima applicazione immediatamente successiva all’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016”, giacchè tanto l’originario comma 5, lettera c) dell’art. 80, quanto la sua attuale versione novellata – per un verso – fanno leva su un «concetto giuridico indeterminato», “facendo ricorso alla particolare tecnica legislativa in cui, «per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici» (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).
E per altro verso, implicano in capo alla Stazione appaltante una delicata “valutazione della incidenza del fatto sulla affidabilità morale e tecnica del concorrente”, di natura discrezionale, rendendo anche ciò necessari ed auspicabili “interventi integrativi ed interpretativi della norma da parte del soggetto chiamato ad applicarla”.
La “bozza” in consultazione: la Parte I, interamente dedicata alle “fattispecie rilevanti”
Sulla scorta di tali premesse, ANAC ha elaborato e posto in consultazione un testo delle “nuove” Linee Guida n.6 ben più esteso e articolato di quello oggi vigente.
La Parte I è interamente dedicata alle “fattispecie rilevanti”, con l’individuazione – comunque destinata a restare esemplificativa – dei “fatti” ritenuti utili e significativi ai fini della verifica della sussistenza dei gravi illeciti professionali ed i quali, peraltro, vanno poi annotati anche nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice.
Implementando le indicazioni relative all’ambito oggettivo contenute nelle vigenti Linee Guida, la Parte I si articola in sei “paragrafi”.
Dopo un primo breve paragrafo introduttivo, in quelli successivi, si compendiano infatti e separatamente:
- al paragrafo 2, i “fatti” che possono rilevare quali causa di esclusione ai sensi della lettera c), quali “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico”, fra cui l’ANAC ricomprende oggi ed innovativamente anche “l’adozione di provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna, anche non definitiva, per taluno dei reati di cui agli articoli 322, 322 bis, 353, 353 bis, 354, 355 e 356 del codice penale, fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di esclusione automatica ai sensi dell’articolo 80, comma 1, lettera b) del codice dei contratti pubblici”, sulla scorta della più recente evoluzione giurisprudenziale (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1761; 11.8.2021, n. 5852; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, sent. n. 84 del 24 gennaio 2020, richiamate nella relazione AIR al par. 6.3.1);
- al paragrafo 3, i “fatti” che posso integrare, ai sensi della lettera c-bis), “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio”, nel contesto della medesima procedura di gara, sostanzialmente reiterandosi le indicazioni già contenute nelle vigenti Linee Guida;
- al paragrafo 4, i “fatti” che posso integrare, sempre ai sensi della lettera c-bis), le ipotesi legali della “presentazione, anche per negligenza, di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (c.d. grave illecito professionale endoprocedurale), anche in tal caso sulla falsariga di quanto già precisato nelle vigenti Linee Guida, salvo il maggior sforzo atto a delineare la differenza fra tale fattispecie e quella contemplata alla successiva e residuale lettera f-bis (alla luce dei chiarimenti resi in materia di obblighi dichiarativi dalla decisione 16/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: v. relazione AIR, par. 6.1 e 6.3.2, peraltro incongruamente dedicato a tracciare la differenza fra la fattispecie di cui alla lettera c-bis rispetto a quella della lettera f-ter);
- al paragrafo 5, i “fatti” che possono integrare, ai sensi della lettera c-ter), le “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, con indicazioni pressocchè identiche a quelle già recate nelle vigenti Linee Guida;
- al paragrafo 6, i “fatti” che possono integrare la nuova fattispecie prevista dalla lettera c-quater), concernente “il grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”, e rispetto alla quale ANAC ha ritenuto di specificare, d’un canto, che “l’inadempimento rileva se è riconosciuto o non contestato dal debitore, se è decorso il termine per l’impugnativa in giudizio, oppure se è stato accertato con sentenza passata in giudicato” e dall’altro che l’inadempimento può ritenersi grave “quando abbia costretto il subappaltatore a risolvere il contratto oppure abbia dato luogo all’applicazione di altre sanzioni comparabili, quali l’applicazione di penali di importo significativo”.
La Parte II e le altre questioni affrontate: l’ambito soggettivo delle verifiche
La Parte II delle nuove Linee Guida (in consultazione) è dedicata agli ulteriori aspetti problematici che pone l’articolata causa di esclusione, comunque facoltativa, prevista dalla norma in rassegna e si apre col paragrafo 8, concernente l’ambito soggettivo delle verifiche rimesse alle Stazioni appaltanti.
Al riguardo, ANAC reputa di introdurre importanti specificazioni alle indicazioni presenti nelle vigenti Linee Guida (1), allorchè in particolare precisa come “le situazioni ostative di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici sono valutate con riferimento all’operatore economico persona giuridica quando sono ad esso direttamente riferibili, e ai soggetti indicati nel comma 3 dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici, nel caso in cui siano riferibili a persone fisiche” ed inoltre come “le azioni commesse da tali soggetti rilevano se poste in essere nell’esercizio dell’attività professionale, nell’interesse proprio, dell’impresa concorrente o di altro operatore economico”.
Si può, tuttavia, notare come qui si manchi di prendere una chiara ed univoca posizione sulla giurisprudenza – pur richiamata ed apparentemente condivisa nella relazione AIR al par. 6.2 – relativa alla tesi del c.d. contagio ed in virtù della quale sono stati ritenuti significative, ai fini in esame, anche condotte e/o situazioni riferite alla “persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là dei un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 04.06.2020 n.3507).
L’ambito temporale di rilevanza delle violazioni ed alla individuazione del dies a quo
Il paragrafo 9 è dedicato all’ulteriore – e non meno problematico – aspetto temporale della rilevanza delle violazioni e a quello, correlato, dell’individuazione del relativo dies a quo.
La novella normativa del 2019 relativa al comma 10 bis, infatti, non ha dissipato i dubbi degli interpreti su tale essenziale profilo (come peraltro confermano anche i precedenti giurisprudenziali riportati al par. 6.5 della relazione AIR).
In tale contesto, ANAC ritiene di potere e dovere considerare il limite temporale triennale di cui al comma 10 bis come riferito a tutte le fattispecie astrattamente rilevanti e contemplate dalle lettere da a) ad m) del comma 5, piuttosto che alle sole esclusioni pronunciate al loro ricorrere (come pure la lettera della norma indurrebbe a ritenere).
E ciò, anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo cui un tale limite cronologico – pur non positivizzato dalle disposizioni interne, in tema di gravi illeciti professionali di cui alle lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) – è comunque ed in generale ritraibile direttamente dal diritto unionale (e precisamente dall’art. 57, par. 7 della Direttiva 2014/24/UE, ritenuto direttamente efficace per l’ordinamento interno: v. Consiglio di Stato, sentenza n.362/2021 e CGA sentenza n.326/2021, richiamate nella relazione AIR, ma anche la recentissima decisione del 27.01.2022 n.575).
Per il resto, ANAC reputa di precisare che, “nel caso di sentenze di condanna non definitive per reati incidenti sull’integrità o sulla moralità del concorrente, il periodo di esclusione decorre dalla data della sentenza”, restando la decorrenza ancorata al provvedimento del giudice penale anche nei casi di provvedimenti cautelari o di rinvio a giudizio.
Inoltre, ad avviso di ANAC, nel caso in cui sia intervenuto (anche) un provvedimento di esclusione e questo sia stato contestato in giudizio, posto che (dopo le modifiche del 2017) anche una tale evenienza può rilevare ai fini di cui qui si discorre (salvo l’obbligo, normativamente dato, per la Stazione appaltante di “tenerne conto”), occorre scongiurare un surrettizio prolungamento del periodo interdittivo (oltre il termine triennale stabilito dal diritto unionale).
E a tal fine, ha previsto che il periodo triennale decorrente dal provvedimento di esclusione si debba comunque considerare, eventualmente scomputandolo, anche nel caso di contenzioso; di talchè, il periodo interdittivo triennale potrà ritenersi in toto scontato dall’operatore economico, se esso si compia prima del passaggio in giudicato della relativa sentenza e, correlativamente, il successivo passaggio in giudicato potrà rilevare come causa ostativa soltanto se il periodo di interdizione triennale non si sia ancora compiuto ovvero per il solo periodo residuo.
Gli obblighi comunicativi a carico delle stazioni appaltanti e quelli dichiarativi a carico degli operatori economici
Il paragrafo 10 descrive e puntualizza gli obblighi comunicativi posti a carico delle stazioni appaltanti, finalizzati a far acquisire ad ANAC conoscenza delle gravi violazioni dei doveri professionali poste in essere dagli operatori economici, nella prospettiva di una immediata implementazione del Casellario informatico di cui all’articolo 213, comma 10 (nelle more delle attività volte alla digitalizzazione e standardizzazione dei processi informativi e all’avvio della nuova Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – BDNCP, ancora in corso).
Il successivo paragrafo 11 descrive, invece, per la prima volta in seno alle Linee Guida, gli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici.
Sul punto, tuttavia, e nonostante la assoluta centralità della tematica, anche per i rilevantissimi aspetti applicativi che ne derivano, le considerazioni “regolatorie” di ANAC risultano forse sino troppo sintetiche, esaurendosi nella notazione per cui “l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”.
Non per nulla, d’altronde, la stessa relazione AIR al par. 6.6 riporta plurimi e ben più articolati approdi giurisprudenziali (rispetto ai quali potrebbe essere utile una più chiara e dettagliata presa di posizione di ANAC, magari solo ricognitiva ed esemplificativa sulla casistica emersa nella prassi applicativa e giurisprudenziale).
Le verifiche di competenza della Stazione appaltante: i mezzi di prova adeguati ed i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali
I successivi paragrafi 12 e 13 sono dedicati alle verifiche rimesse alle Stazioni appaltanti in tema di gravi illeciti professionali.
Il primo paragrafo, concerne specificatamente i c.d. mezzi di prova adeguati, a tal fine rinviando alla Banca Dati Nazionale degli Operatori Economici (in effetti non ancora operativa), ai provvedimenti di ANAC nonché ai dati ritraibili dal Casellario informatico (v. sul punto anche la relazione AIR al par. 6.7), con la precisazione che “la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per reati incidenti sulla moralità professionale è effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’articolo 80, comma 3, del codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza” e va condotta “soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per reati incidenti sulla moralità professionale oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso”.
Il secondo, il paragrafo 13, è invece dedicato ai criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali e fornisce utili indicazioni operative volte ad agevolare le discrezionali valutazioni rimesse alla stazione appaltante (nei fatti, identiche a quelle già contenute nelle Linee Guida vigenti e dunque confermative della necessità del contraddittorio e del rispetto del principio di proporzionalità).
Le misure di self-cleaning
Il paragrafo 14 affronta, infine, la tematica delle misure di self-cleaning di cui all’art. 80, comma 7.
Anch’esso è in massima parte reiterativo di quanto già riportato nelle vigenti Linee Guida, salvo laddove si prevede che il concorrente comunichi tempestivamente alla stazione appaltante, eventuali “fatti verificatisi successivamente al termine di presentazione delle offerte” (anche con la “indicazione delle misure di self-cleaning adottate”) e laddove si rafforza il rispetto del principio del contraddittorio con l’operatore economico (precisandosi che il confronto con questo, propedeutico alla motivata decisione sulla rilevanza delle misure di self-cleaning adottate, debba essere “effettivo e coerente con il principio di proporzionalità e con i canoni generali della buona fede oggettiva”).
Gravi illeciti professionali: aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 6
Nelle more della prospettata riforma al Codice dei Contratti Pubblici, l’ANAC ha ritenuto di avviare l’iter di consultazione pubblica per aggiornare le Linee Guida n.6 relative ai c.d. gravi illeciti professionali di cui alla delibera del 16.11.2016 n. 1293, già una prima volta modificata con la delibera n. 1008 dell’11.10.2017 e che appunto recano “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5”.
La consultazione è partita lo scorso 18.01.2022 e si concluderà il 28 febbraio prossimo, ultimo giorno utile per l’invio di eventuali contributi da parte dei c.d. stakeholders, con le modalità indicate dalla stessa ANAC, sul proprio sito web.
Le ragioni dell’aggiornamento, il suo perimetro e gli obbiettivi perseguiti
La relazione AIR di accompagnamento all’avvio della consultazione dà anzitutto atto di alcune importanti e ulteriori modifiche apportate all’art. 80, commi 5 e 10, del Codice, successivamente all’ultimo aggiornamento delle Linee Guida n.6, assicurato nel 2017 a fronte dell’entrata in vigore del decreto legislativo 57/2017.
L’art. 5 del D.L. 135/2018 (convertito in legge 12/2019), infatti, ha scorporato e reso autonome le differenti fattispecie escludenti che erano contemplate dall’originaria versione della lettera c) del quinto comma della norma in rassegna; di talchè, l’art. 80, comma 5, oggi prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico”, fra l’altro anche allorchè ricorrano le seguenti situazioni:
«c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»;
«c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
«c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa»;
Inoltre, l’art. 1, comma 20, del D.L. 32/2019 (convertito in legge 55/2019, c.d. Decreto Sblocca Cantieri), ha introdotto il comma c-quater), riferendo la causa escludente in esame anche al caso dell’«operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato».
E al contempo ha modificato i commi 10 e 10 bis dell’art. 80, prevedendo, quanto alle cause di esclusione di cui al comma 5, che “la durata dell’esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione, ovvero in caso di contestazione in giudizio, dalla data del passaggio in giudicato della sentenza”, con la precisazione che “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
Tali novelle non hanno toccato anche il comma 13 dell’art. 80 il quale, dunque, ancora oggi fonda la potestà regolatoria di ANAC in materia, finalizzandola alla “omogeneità di prassi”, attraverso la precisazione dei “mezzi di prova” da “considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione e delle carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto, significative ai fini del solo comma 5, lettera c).
ANAC ha tuttavia e di certo opportunamente ritenuto di aggiornare le Linee Guida in esame, estendendone il perimetro anche alle fattispecie oggi compendiate alle lettere c-bis), c-ter) e c-quater) del Codice, tenuto altresì conto della più generale potestà regolatoria che le è riconosciuta dall’art. 213, comma 2.
Ciò, col dichiarato intento di “fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti volte ad agevolare l’accertamento in ordine alla sussistenza di violazioni dei doveri professionali e la verifica di incidenza delle stesse sull’integrità e affidabilità del concorrente rispetto allo specifico contratto da affidare” e per tale via “favorire lo sviluppo di buone pratiche e .. uniformare i comportamenti adottati dalle stazioni appaltanti, al contempo prefiggendosi l’obiettivo – tutt’altro che secondario e non meno meritorio – di una “riduzione del contenzioso sulle esclusioni dalle gare per gravi illeciti professionali”.
Contenzioso che, per vero, ricorda anche ANAC, “è risultato molto elevato già a partire dalla prima applicazione immediatamente successiva all’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016”, giacchè tanto l’originario comma 5, lettera c) dell’art. 80, quanto la sua attuale versione novellata – per un verso – fanno leva su un «concetto giuridico indeterminato», “facendo ricorso alla particolare tecnica legislativa in cui, «per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici» (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).
E per altro verso, implicano in capo alla Stazione appaltante una delicata “valutazione della incidenza del fatto sulla affidabilità morale e tecnica del concorrente”, di natura discrezionale, rendendo anche ciò necessari ed auspicabili “interventi integrativi ed interpretativi della norma da parte del soggetto chiamato ad applicarla”.
La “bozza” in consultazione: la Parte I, interamente dedicata alle “fattispecie rilevanti”
Sulla scorta di tali premesse, ANAC ha elaborato e posto in consultazione un testo delle “nuove” Linee Guida n.6 ben più esteso e articolato di quello oggi vigente.
La Parte I è interamente dedicata alle “fattispecie rilevanti”, con l’individuazione – comunque destinata a restare esemplificativa – dei “fatti” ritenuti utili e significativi ai fini della verifica della sussistenza dei gravi illeciti professionali ed i quali, peraltro, vanno poi annotati anche nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice.
Implementando le indicazioni relative all’ambito oggettivo contenute nelle vigenti Linee Guida, la Parte I si articola in sei “paragrafi”.
Dopo un primo breve paragrafo introduttivo, in quelli successivi, si compendiano infatti e separatamente:
La Parte II e le altre questioni affrontate: l’ambito soggettivo delle verifiche
La Parte II delle nuove Linee Guida (in consultazione) è dedicata agli ulteriori aspetti problematici che pone l’articolata causa di esclusione, comunque facoltativa, prevista dalla norma in rassegna e si apre col paragrafo 8, concernente l’ambito soggettivo delle verifiche rimesse alle Stazioni appaltanti.
Al riguardo, ANAC reputa di introdurre importanti specificazioni alle indicazioni presenti nelle vigenti Linee Guida (1), allorchè in particolare precisa come “le situazioni ostative di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici sono valutate con riferimento all’operatore economico persona giuridica quando sono ad esso direttamente riferibili, e ai soggetti indicati nel comma 3 dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici, nel caso in cui siano riferibili a persone fisiche” ed inoltre come “le azioni commesse da tali soggetti rilevano se poste in essere nell’esercizio dell’attività professionale, nell’interesse proprio, dell’impresa concorrente o di altro operatore economico”.
Si può, tuttavia, notare come qui si manchi di prendere una chiara ed univoca posizione sulla giurisprudenza – pur richiamata ed apparentemente condivisa nella relazione AIR al par. 6.2 – relativa alla tesi del c.d. contagio ed in virtù della quale sono stati ritenuti significative, ai fini in esame, anche condotte e/o situazioni riferite alla “persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là dei un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 04.06.2020 n.3507).
L’ambito temporale di rilevanza delle violazioni ed alla individuazione del dies a quo
Il paragrafo 9 è dedicato all’ulteriore – e non meno problematico – aspetto temporale della rilevanza delle violazioni e a quello, correlato, dell’individuazione del relativo dies a quo.
La novella normativa del 2019 relativa al comma 10 bis, infatti, non ha dissipato i dubbi degli interpreti su tale essenziale profilo (come peraltro confermano anche i precedenti giurisprudenziali riportati al par. 6.5 della relazione AIR).
In tale contesto, ANAC ritiene di potere e dovere considerare il limite temporale triennale di cui al comma 10 bis come riferito a tutte le fattispecie astrattamente rilevanti e contemplate dalle lettere da a) ad m) del comma 5, piuttosto che alle sole esclusioni pronunciate al loro ricorrere (come pure la lettera della norma indurrebbe a ritenere).
E ciò, anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo cui un tale limite cronologico – pur non positivizzato dalle disposizioni interne, in tema di gravi illeciti professionali di cui alle lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) – è comunque ed in generale ritraibile direttamente dal diritto unionale (e precisamente dall’art. 57, par. 7 della Direttiva 2014/24/UE, ritenuto direttamente efficace per l’ordinamento interno: v. Consiglio di Stato, sentenza n.362/2021 e CGA sentenza n.326/2021, richiamate nella relazione AIR, ma anche la recentissima decisione del 27.01.2022 n.575).
Per il resto, ANAC reputa di precisare che, “nel caso di sentenze di condanna non definitive per reati incidenti sull’integrità o sulla moralità del concorrente, il periodo di esclusione decorre dalla data della sentenza”, restando la decorrenza ancorata al provvedimento del giudice penale anche nei casi di provvedimenti cautelari o di rinvio a giudizio.
Inoltre, ad avviso di ANAC, nel caso in cui sia intervenuto (anche) un provvedimento di esclusione e questo sia stato contestato in giudizio, posto che (dopo le modifiche del 2017) anche una tale evenienza può rilevare ai fini di cui qui si discorre (salvo l’obbligo, normativamente dato, per la Stazione appaltante di “tenerne conto”), occorre scongiurare un surrettizio prolungamento del periodo interdittivo (oltre il termine triennale stabilito dal diritto unionale).
E a tal fine, ha previsto che il periodo triennale decorrente dal provvedimento di esclusione si debba comunque considerare, eventualmente scomputandolo, anche nel caso di contenzioso; di talchè, il periodo interdittivo triennale potrà ritenersi in toto scontato dall’operatore economico, se esso si compia prima del passaggio in giudicato della relativa sentenza e, correlativamente, il successivo passaggio in giudicato potrà rilevare come causa ostativa soltanto se il periodo di interdizione triennale non si sia ancora compiuto ovvero per il solo periodo residuo.
Gli obblighi comunicativi a carico delle stazioni appaltanti e quelli dichiarativi a carico degli operatori economici
Il paragrafo 10 descrive e puntualizza gli obblighi comunicativi posti a carico delle stazioni appaltanti, finalizzati a far acquisire ad ANAC conoscenza delle gravi violazioni dei doveri professionali poste in essere dagli operatori economici, nella prospettiva di una immediata implementazione del Casellario informatico di cui all’articolo 213, comma 10 (nelle more delle attività volte alla digitalizzazione e standardizzazione dei processi informativi e all’avvio della nuova Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – BDNCP, ancora in corso).
Il successivo paragrafo 11 descrive, invece, per la prima volta in seno alle Linee Guida, gli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici.
Sul punto, tuttavia, e nonostante la assoluta centralità della tematica, anche per i rilevantissimi aspetti applicativi che ne derivano, le considerazioni “regolatorie” di ANAC risultano forse sino troppo sintetiche, esaurendosi nella notazione per cui “l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”.
Non per nulla, d’altronde, la stessa relazione AIR al par. 6.6 riporta plurimi e ben più articolati approdi giurisprudenziali (rispetto ai quali potrebbe essere utile una più chiara e dettagliata presa di posizione di ANAC, magari solo ricognitiva ed esemplificativa sulla casistica emersa nella prassi applicativa e giurisprudenziale).
Le verifiche di competenza della Stazione appaltante: i mezzi di prova adeguati ed i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali
I successivi paragrafi 12 e 13 sono dedicati alle verifiche rimesse alle Stazioni appaltanti in tema di gravi illeciti professionali.
Il primo paragrafo, concerne specificatamente i c.d. mezzi di prova adeguati, a tal fine rinviando alla Banca Dati Nazionale degli Operatori Economici (in effetti non ancora operativa), ai provvedimenti di ANAC nonché ai dati ritraibili dal Casellario informatico (v. sul punto anche la relazione AIR al par. 6.7), con la precisazione che “la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per reati incidenti sulla moralità professionale è effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’articolo 80, comma 3, del codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza” e va condotta “soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per reati incidenti sulla moralità professionale oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso”.
Il secondo, il paragrafo 13, è invece dedicato ai criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali e fornisce utili indicazioni operative volte ad agevolare le discrezionali valutazioni rimesse alla stazione appaltante (nei fatti, identiche a quelle già contenute nelle Linee Guida vigenti e dunque confermative della necessità del contraddittorio e del rispetto del principio di proporzionalità).
Le misure di self-cleaning
Il paragrafo 14 affronta, infine, la tematica delle misure di self-cleaning di cui all’art. 80, comma 7.
Anch’esso è in massima parte reiterativo di quanto già riportato nelle vigenti Linee Guida, salvo laddove si prevede che il concorrente comunichi tempestivamente alla stazione appaltante, eventuali “fatti verificatisi successivamente al termine di presentazione delle offerte” (anche con la “indicazione delle misure di self-cleaning adottate”) e laddove si rafforza il rispetto del principio del contraddittorio con l’operatore economico (precisandosi che il confronto con questo, propedeutico alla motivata decisione sulla rilevanza delle misure di self-cleaning adottate, debba essere “effettivo e coerente con il principio di proporzionalità e con i canoni generali della buona fede oggettiva”).
(1) Le Linee Guida oggi vigenti, sul punto, si limitano invero a riportare che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”.
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Gravi illeciti professionali: aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 6
Nelle more della prospettata riforma al Codice dei Contratti Pubblici, l’ANAC ha ritenuto di avviare l’iter di consultazione pubblica per aggiornare le Linee Guida n.6 relative ai c.d. gravi illeciti professionali di cui alla delibera del 16.11.2016 n. 1293, già una prima volta modificata con la delibera n. 1008 dell’11.10.2017 e che appunto recano “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5”.
La consultazione è partita lo scorso 18.01.2022 e si concluderà il 28 febbraio prossimo, ultimo giorno utile per l’invio di eventuali contributi da parte dei c.d. stakeholders, con le modalità indicate dalla stessa ANAC, sul proprio sito web.
Le ragioni dell’aggiornamento, il suo perimetro e gli obbiettivi perseguiti
La relazione AIR di accompagnamento all’avvio della consultazione dà anzitutto atto di alcune importanti e ulteriori modifiche apportate all’art. 80, commi 5 e 10, del Codice, successivamente all’ultimo aggiornamento delle Linee Guida n.6, assicurato nel 2017 a fronte dell’entrata in vigore del decreto legislativo 57/2017.
L’art. 5 del D.L. 135/2018 (convertito in legge 12/2019), infatti, ha scorporato e reso autonome le differenti fattispecie escludenti che erano contemplate dall’originaria versione della lettera c) del quinto comma della norma in rassegna; di talchè, l’art. 80, comma 5, oggi prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico”, fra l’altro anche allorchè ricorrano le seguenti situazioni:
«c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»;
«c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
«c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa»;
Inoltre, l’art. 1, comma 20, del D.L. 32/2019 (convertito in legge 55/2019, c.d. Decreto Sblocca Cantieri), ha introdotto il comma c-quater), riferendo la causa escludente in esame anche al caso dell’«operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato».
E al contempo ha modificato i commi 10 e 10 bis dell’art. 80, prevedendo, quanto alle cause di esclusione di cui al comma 5, che “la durata dell’esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione, ovvero in caso di contestazione in giudizio, dalla data del passaggio in giudicato della sentenza”, con la precisazione che “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
Tali novelle non hanno toccato anche il comma 13 dell’art. 80 il quale, dunque, ancora oggi fonda la potestà regolatoria di ANAC in materia, finalizzandola alla “omogeneità di prassi”, attraverso la precisazione dei “mezzi di prova” da “considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione e delle carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto, significative ai fini del solo comma 5, lettera c).
ANAC ha tuttavia e di certo opportunamente ritenuto di aggiornare le Linee Guida in esame, estendendone il perimetro anche alle fattispecie oggi compendiate alle lettere c-bis), c-ter) e c-quater) del Codice, tenuto altresì conto della più generale potestà regolatoria che le è riconosciuta dall’art. 213, comma 2.
Ciò, col dichiarato intento di “fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti volte ad agevolare l’accertamento in ordine alla sussistenza di violazioni dei doveri professionali e la verifica di incidenza delle stesse sull’integrità e affidabilità del concorrente rispetto allo specifico contratto da affidare” e per tale via “favorire lo sviluppo di buone pratiche e .. uniformare i comportamenti adottati dalle stazioni appaltanti, al contempo prefiggendosi l’obiettivo – tutt’altro che secondario e non meno meritorio – di una “riduzione del contenzioso sulle esclusioni dalle gare per gravi illeciti professionali”.
Contenzioso che, per vero, ricorda anche ANAC, “è risultato molto elevato già a partire dalla prima applicazione immediatamente successiva all’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016”, giacchè tanto l’originario comma 5, lettera c) dell’art. 80, quanto la sua attuale versione novellata – per un verso – fanno leva su un «concetto giuridico indeterminato», “facendo ricorso alla particolare tecnica legislativa in cui, «per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici» (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).
E per altro verso, implicano in capo alla Stazione appaltante una delicata “valutazione della incidenza del fatto sulla affidabilità morale e tecnica del concorrente”, di natura discrezionale, rendendo anche ciò necessari ed auspicabili “interventi integrativi ed interpretativi della norma da parte del soggetto chiamato ad applicarla”.
La “bozza” in consultazione: la Parte I, interamente dedicata alle “fattispecie rilevanti”
Sulla scorta di tali premesse, ANAC ha elaborato e posto in consultazione un testo delle “nuove” Linee Guida n.6 ben più esteso e articolato di quello oggi vigente.
La Parte I è interamente dedicata alle “fattispecie rilevanti”, con l’individuazione – comunque destinata a restare esemplificativa – dei “fatti” ritenuti utili e significativi ai fini della verifica della sussistenza dei gravi illeciti professionali ed i quali, peraltro, vanno poi annotati anche nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice.
Implementando le indicazioni relative all’ambito oggettivo contenute nelle vigenti Linee Guida, la Parte I si articola in sei “paragrafi”.
Dopo un primo breve paragrafo introduttivo, in quelli successivi, si compendiano infatti e separatamente:
La Parte II e le altre questioni affrontate: l’ambito soggettivo delle verifiche
La Parte II delle nuove Linee Guida (in consultazione) è dedicata agli ulteriori aspetti problematici che pone l’articolata causa di esclusione, comunque facoltativa, prevista dalla norma in rassegna e si apre col paragrafo 8, concernente l’ambito soggettivo delle verifiche rimesse alle Stazioni appaltanti.
Al riguardo, ANAC reputa di introdurre importanti specificazioni alle indicazioni presenti nelle vigenti Linee Guida (1), allorchè in particolare precisa come “le situazioni ostative di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici sono valutate con riferimento all’operatore economico persona giuridica quando sono ad esso direttamente riferibili, e ai soggetti indicati nel comma 3 dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici, nel caso in cui siano riferibili a persone fisiche” ed inoltre come “le azioni commesse da tali soggetti rilevano se poste in essere nell’esercizio dell’attività professionale, nell’interesse proprio, dell’impresa concorrente o di altro operatore economico”.
Si può, tuttavia, notare come qui si manchi di prendere una chiara ed univoca posizione sulla giurisprudenza – pur richiamata ed apparentemente condivisa nella relazione AIR al par. 6.2 – relativa alla tesi del c.d. contagio ed in virtù della quale sono stati ritenuti significative, ai fini in esame, anche condotte e/o situazioni riferite alla “persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là dei un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 04.06.2020 n.3507).
L’ambito temporale di rilevanza delle violazioni ed alla individuazione del dies a quo
Il paragrafo 9 è dedicato all’ulteriore – e non meno problematico – aspetto temporale della rilevanza delle violazioni e a quello, correlato, dell’individuazione del relativo dies a quo.
La novella normativa del 2019 relativa al comma 10 bis, infatti, non ha dissipato i dubbi degli interpreti su tale essenziale profilo (come peraltro confermano anche i precedenti giurisprudenziali riportati al par. 6.5 della relazione AIR).
In tale contesto, ANAC ritiene di potere e dovere considerare il limite temporale triennale di cui al comma 10 bis come riferito a tutte le fattispecie astrattamente rilevanti e contemplate dalle lettere da a) ad m) del comma 5, piuttosto che alle sole esclusioni pronunciate al loro ricorrere (come pure la lettera della norma indurrebbe a ritenere).
E ciò, anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo cui un tale limite cronologico – pur non positivizzato dalle disposizioni interne, in tema di gravi illeciti professionali di cui alle lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) – è comunque ed in generale ritraibile direttamente dal diritto unionale (e precisamente dall’art. 57, par. 7 della Direttiva 2014/24/UE, ritenuto direttamente efficace per l’ordinamento interno: v. Consiglio di Stato, sentenza n.362/2021 e CGA sentenza n.326/2021, richiamate nella relazione AIR, ma anche la recentissima decisione del 27.01.2022 n.575).
Per il resto, ANAC reputa di precisare che, “nel caso di sentenze di condanna non definitive per reati incidenti sull’integrità o sulla moralità del concorrente, il periodo di esclusione decorre dalla data della sentenza”, restando la decorrenza ancorata al provvedimento del giudice penale anche nei casi di provvedimenti cautelari o di rinvio a giudizio.
Inoltre, ad avviso di ANAC, nel caso in cui sia intervenuto (anche) un provvedimento di esclusione e questo sia stato contestato in giudizio, posto che (dopo le modifiche del 2017) anche una tale evenienza può rilevare ai fini di cui qui si discorre (salvo l’obbligo, normativamente dato, per la Stazione appaltante di “tenerne conto”), occorre scongiurare un surrettizio prolungamento del periodo interdittivo (oltre il termine triennale stabilito dal diritto unionale).
E a tal fine, ha previsto che il periodo triennale decorrente dal provvedimento di esclusione si debba comunque considerare, eventualmente scomputandolo, anche nel caso di contenzioso; di talchè, il periodo interdittivo triennale potrà ritenersi in toto scontato dall’operatore economico, se esso si compia prima del passaggio in giudicato della relativa sentenza e, correlativamente, il successivo passaggio in giudicato potrà rilevare come causa ostativa soltanto se il periodo di interdizione triennale non si sia ancora compiuto ovvero per il solo periodo residuo.
Gli obblighi comunicativi a carico delle stazioni appaltanti e quelli dichiarativi a carico degli operatori economici
Il paragrafo 10 descrive e puntualizza gli obblighi comunicativi posti a carico delle stazioni appaltanti, finalizzati a far acquisire ad ANAC conoscenza delle gravi violazioni dei doveri professionali poste in essere dagli operatori economici, nella prospettiva di una immediata implementazione del Casellario informatico di cui all’articolo 213, comma 10 (nelle more delle attività volte alla digitalizzazione e standardizzazione dei processi informativi e all’avvio della nuova Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – BDNCP, ancora in corso).
Il successivo paragrafo 11 descrive, invece, per la prima volta in seno alle Linee Guida, gli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici.
Sul punto, tuttavia, e nonostante la assoluta centralità della tematica, anche per i rilevantissimi aspetti applicativi che ne derivano, le considerazioni “regolatorie” di ANAC risultano forse sino troppo sintetiche, esaurendosi nella notazione per cui “l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”.
Non per nulla, d’altronde, la stessa relazione AIR al par. 6.6 riporta plurimi e ben più articolati approdi giurisprudenziali (rispetto ai quali potrebbe essere utile una più chiara e dettagliata presa di posizione di ANAC, magari solo ricognitiva ed esemplificativa sulla casistica emersa nella prassi applicativa e giurisprudenziale).
Le verifiche di competenza della Stazione appaltante: i mezzi di prova adeguati ed i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali
I successivi paragrafi 12 e 13 sono dedicati alle verifiche rimesse alle Stazioni appaltanti in tema di gravi illeciti professionali.
Il primo paragrafo, concerne specificatamente i c.d. mezzi di prova adeguati, a tal fine rinviando alla Banca Dati Nazionale degli Operatori Economici (in effetti non ancora operativa), ai provvedimenti di ANAC nonché ai dati ritraibili dal Casellario informatico (v. sul punto anche la relazione AIR al par. 6.7), con la precisazione che “la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per reati incidenti sulla moralità professionale è effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’articolo 80, comma 3, del codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza” e va condotta “soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per reati incidenti sulla moralità professionale oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso”.
Il secondo, il paragrafo 13, è invece dedicato ai criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali e fornisce utili indicazioni operative volte ad agevolare le discrezionali valutazioni rimesse alla stazione appaltante (nei fatti, identiche a quelle già contenute nelle Linee Guida vigenti e dunque confermative della necessità del contraddittorio e del rispetto del principio di proporzionalità).
Le misure di self-cleaning
Il paragrafo 14 affronta, infine, la tematica delle misure di self-cleaning di cui all’art. 80, comma 7.
Anch’esso è in massima parte reiterativo di quanto già riportato nelle vigenti Linee Guida, salvo laddove si prevede che il concorrente comunichi tempestivamente alla stazione appaltante, eventuali “fatti verificatisi successivamente al termine di presentazione delle offerte” (anche con la “indicazione delle misure di self-cleaning adottate”) e laddove si rafforza il rispetto del principio del contraddittorio con l’operatore economico (precisandosi che il confronto con questo, propedeutico alla motivata decisione sulla rilevanza delle misure di self-cleaning adottate, debba essere “effettivo e coerente con il principio di proporzionalità e con i canoni generali della buona fede oggettiva”).
About the Author: Valentina Magnano S. Lio
(1) Le Linee Guida oggi vigenti, sul punto, si limitano invero a riportare che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”.