Il TAR Lombardia di Brescia, con sentenza della Seconda Sezione del 27 ottobre 2018 n.1025, ha ritenuto che gli obblighi dichiaratori di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del decreto legislativo 50/2016, riguardino anche la risoluzione contrattuale anticipata che sia stata giudizialmente contestata dalla concorrente e sia ancora “sub iudice”, risultando pertanto legittimo il provvedimento di esclusione disposto ai sensi del citato art. 80, comma 5, lettere c) ed f-bis), e dunque anche per falsa dichiarazione, nei confronti della concorrente che abbia omesso di dichiarare in sede di gara un tale “evento”, astrattamente ed ipoteticamente idoneo ad incidere sulla valutazione della propria affidabilità morale e professionale, quale “grave illecito professionale atipico”.
I Giudici Amministrativi bresciani, richiamando un proprio recente arresto (TAR Brescia, n. 591 del 18 giugno 2018), hanno in particolare ritenuto che “..il fatto che la risoluzione contrattuale sia stata giudizialmente contestata non esonera comunque l’interessato dall’onere di dichiarare tale circostanza al fine di consentire alla Stazione Appaltante di effettuare le verifiche relative alla cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs n. 50/2016…”, riaffermando che un tale obbligo dichiarativo – “..che deve riguardare indistintamente tutte le vicende pregresse concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formazione del giudizio di affidabilità..” – “… costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione…” e che, per conseguenza, al concorrente, “…non è consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità (il c.d. filtro valutativo), competendo quest’ultimo soltanto all’Amministrazione committente, che dispone di una sfera di discrezionalità nel valutare in che termini eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto. La discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione, peraltro, può essere correttamente esercitata solo se la medesima dispone di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà (Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5290; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5290; 4 ottobre 2016, n. 4108; 26 luglio 2016, n. 3375; 19 maggio 2016, n. 2106; 18 gennaio 2016, n. 122; 25 febbraio 2015, n. 943; 11 dicembre 2014, n. 6105; 14 maggio 2013, n. 2610; Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455; Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289)…”.
“Tali, condivisibili, coordinate ermeneutiche”, continua il Collegio decidente, “..per quanto riferite all’articolo 38, comma 1, lett. f) del previgente Codice degli appalti, debbono tuttora ritenersi valide anche nella vigenza della nuova normativa di cui al citato art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs n. 50/2016 (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 5 giugno 2018, n. 3691)…”, ed alla luce di quanto al riguardo previsto dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, nella loro ultima versione aggiornata (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 12 luglio 2018, n. 757).
Il Collegio, quindi, dopo aver rammentato l’esistenza di un ben diverso orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2018, n. 2063, per il quale non vi è onere di segnalazione relativamente ad un episodio risolutivo che, in quanto ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, “per espressa previsione di legge non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o affidabilità dell’impresa concorrente”), ha ritenuto di far proprio e ribadire l’orientamento opposto, secondo cui “…il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <<grave illecito professionale>>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida” (cfr. le puntuali ed approfondite riflessioni contenute in Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2018, n. 1299). Deve, dunque, ritenersi che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80, sia meramente esemplificativa, allo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”: se, dunque, la risoluzione non sia contestata o sia stata confermata da una sentenza passata in giudicato, il grave illecito deve ritenersi in re ipsa, con automatico effetto escludente. Ciò, però, non preclude la possibilità di soppesare l’affidabilità del contraente in ragione di una risoluzione contestata, comunque suscettibile di una valutazione discrezionale in termini di qualificazione come “grave illecito professionale” (TAR Brescia, sez. II, n. 591/2018 cit.)…”.