L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza dell’11 ottobre 2023 numero 16, ha tracciato il quadro completo in materia di abusi edilizi e relative sanzioni, soffermandosi in particolare sul tema della sanzionabilità del soggetto nudo proprietario che non abbia commesso gli abusi.

Il caso concreto

La ricorrente, deducendo di essere nuda proprietaria del bene e di non avere alcuna responsabilità nella realizzazione degli abusi commessi dall’usufruttuario, aveva impugnato una ordinanza di demolizione innanzi al TAR Campania che tuttavia respingeva il ricorso.

La sentenza era confermata dal Consiglio di Stato che rilevava come l’ordinanza di demolizione potesse essere emanata nei confronti del nudo proprietario dell’immobile abusivo.

Successivamente, l’amministrazione accertava l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, acquisiva il bene al proprio patrimonio indisponibile e irrogava – nei confronti di entrambi, usufruttuario e nudo proprietario – la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del testo unico sull’edilizia.

Nel corso di tale ulteriore giudizio, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria la quale, al fine di formulare i princìpi richiesti, con la decisione in rassegna, ha tracciato il quadro generale della materia, rammentando quanto segue.

Il quadro della materia: le quattro fasi dell’intervento repressivo

L’Adunanza Plenaria ha anzitutto ricordato che l’intervento repressivo del Comune è strutturato in quattro fasi.

1) La prima inizia con la notizia dell’esecuzione di interventi abusivi e si conclude con un’ordinanza che ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione.

2) La seconda si conclude con l’accertamento positivo o negativo dell’esecuzione dell’ordinanza di ripristino.

Nel caso di accertamento positivo, l’autore dell’abuso mantiene la titolarità del suo diritto; mentre nel caso di accertamento negativo, l’Amministrazione si limita a rilevare che vi è stata l’acquisizione ex lege al patrimonio comunale del bene descritto nell’ordinanza di demolizione.

Sicché, alla scadenza del termine di 90 giorni, l’Amministrazione è ipso iure proprietaria del bene abusivo e il responsabile non è più legittimato a proporre l’istanza di accertamento di conformità.

A seguito della perdita “ipso iure” del bene da parte dell’ex proprietario che non ha ottemperato, quest’ultimo (che lo possiede ormai senza idoneo titolo giuridico e non può né demolirlo, né modificarlo) è tenuto a corrispondere un importo all’Amministrazione proprietaria per la sua disponibilità sine titulo.

Quando il proprietario non ottempera all’ordine di demolizione, si verifica una novazione oggettiva: l’obbligo di demolire il proprio manufatto viene meno (non potendo più il responsabile demolire un bene che non è più suo) ed è sostituito ex lege dall’obbligo di rimborsare all’Amministrazione tutte le spese che essa poi sostenga per demolire il bene abusivo.

3) La terza fase si apre con la notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e concerne l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari (dovendosi rammentare che con tale notifica il bene si intende acquisito a titolo originario al patrimonio pubblico).

4) La quarta (ed eventuale) fase riguarda il “come” l’Amministrazione intenda gestire il bene ormai entrato nel patrimonio comunale potendo l’amministrazione scegliere tra la demolizione del bene e il suo mantenimento (quale via del tutto eccezionale, che può essere percorsa per la presenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico).

Sulla natura delle sanzioni

Con l’introduzione di una sanzione pecuniaria, il legislatore ha previsto una misura di natura afflittiva, la cui “ratio” si basa sull’esigenza di salvaguardare i valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione (in considerazione della scarsità delle risorse economiche di cui sono ordinariamente dotati i Comuni e della complessità delle procedure in base alle quali le Amministrazioni possono disporre la demolizione in danno e porre le spese a carico del responsabile, il legislatore ha inteso in questo modo stimolare il responsabile ad eliminare le conseguenze dell’illecito edilizio, con la previsione di una sanzione pecuniaria).

L’ordine di demolizione ha natura riparatoria e ha per oggetto le opere abusive, per cui l’individuazione del suo destinatario comporta l’accertamento di chi sia obbligato “propter rem” a demolire e prescinde da qualsiasi valutazione sulla imputabilità e sullo stato soggettivo (dolo, colpa) del titolare del bene.

L’acquisizione, invece, è una sanzione di natura afflittiva (così come la correlata sanzione pecuniaria) con la conseguenza che deve esservi l’imputabilità dell’illecito omissivo della mancata ottemperanza.

Pertanto, essa non può essere emessa quando risulti la non imputabilità della mancata ottemperanza da parte del destinatario dell’ordine di demolizione.

Mentre sotto il profilo penale il termine di prescrizione del reato edilizio comincia a decorrere dalla data di ultimazione delle opere, l’illecito edilizio di natura amministrativa ha natura di illecito con effetti permanenti (in quanto la lesione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata col rilascio di un titolo abilitativo o con la materiale demolizione delle opere).

Sulla posizione del nudo proprietario

Quanto alla posizione del nudo proprietario che sia stato coinvolto (suo malgrado) nella commissione dell’illecito edilizio, l’Adunanza ha distinto due fattispecie.

A) La prima si ha quando l’illecito edilizio sia stato commesso dal proprietario anche possessore del bene, il quale – dopo la commissione degli abusi – ponga in essere un atto a titolo derivativo in favore di un avente causa (sia esso una compravendita, una donazione o un altro contratto avente effetti reali).

In tale frequente ipotesi, è pacifico che l’acquirente – tenuto secondo l’ordinaria diligenza ad informarsi della situazione giuridica in cui si trova l’immobile oggetto del contratto – subentra nella medesima posizione giuridica del suo dante causa ed è dunque obbligato “propter rem” ad effettuare la demolizione.

B) La seconda fattispecie si ha invece quando l’usufruttuario, “all’insaputa” del nudo proprietario, commetta abusi edilizi sul bene oggetto del proprio diritto reale in re aliena e dunque quando il bene – al momento della commissione dell’illecito – sia già nella contitolarità del nudo proprietario e dell’usufruttuario.

In tale ipotesi, il Comune deve emanare l’ordinanza di demolizione anche nei confronti del nudo proprietario, al quale spetta la legittimazione ad agire in giudizio contro tutti coloro che mettono in atto ingerenze sulla cosa oggetto di usufrutto e può opporsi alla realizzazione sull’immobile concesso in usufrutto di opere abusive, così come può agire direttamente per procedere al ripristino dello stato dei luoghi.

Ciò con la precisazione che anche l’atto di acquisizione va emanato nei confronti del nudo proprietario, al quale si applica il principio sopra esposto per il quale l’atto di acquisizione non può essere emesso quando risulti la non imputabilità della mancata ottemperanza da parte del destinatario dell’ordine di demolizione.

Sicché anche il nudo proprietario, dunque, può dedurre e comprovare di essere stato impossibilitato ad effettuare la demolizione, in ragione di una malattia completamente invalidante, che non gli consente di compiere gli atti giuridici necessari all’uopo, né direttamente, né per interposta persona.

Principi di diritto

Sulla base di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato i seguenti princìpi di diritto:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente “primo” illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato.