La Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato, col parere n.455 del 14 febbraio 2019, si è pronunziato sullo schema delle Linee Guida ANAC non vincolati recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, trasmesso dall’ANAC all’esito della fase di consultazione on line avviata il 23 luglio 2018 ed avente termine per l’invio dei contributi entro il 20 settembre 2018,  in considerazione della generale e crescente rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica e con l’obbiettivo di incentivarne l’uso e promuoverne il legittimo esercizio.
L’istituto – rammenta già l’ANAC nella “nota illustrativa” predisposta in fase di consultazione e quindi la Sezione Consultiva, nel parere in rassegna – deriva dal recepimento all’interno nel Codice dei Contratti Pubblici, degli articoli 40 e 41 della Direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 58 della direttiva 2014/25/UE, aventi medesimo contenuto e rappresenta una rilevante novità dell’ordinamento italiano del diritto degli appalti.
Esso trova la sua disciplina espressa all’art.  66 a norma del quale “prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”. La disposizione prevede altresì che “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.
Nella disposizione immediatamente seguente, la legge richiede alla stazione appaltante l’adozione di misure correttive volte a bilanciare le possibili lesioni alla concorrenza che possono derivare dall’avvenuta partecipazione alla consultazione. A tal fine, dispone infatti che “..qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata” (articolo 67, comma 1).
In disparte l’obbligo di indicare nella relazione unica di cui all’articolo 99 del Codice le misure adottate (articolo 67, comma 3), la legge prevede infine – quale extrema ratio di siffatto bilanciamento – che “..qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza” (articolo 67, comma 2).
La Sezione Consultiva, dopo aver ripercorso il quadro normativo di riferimento e l’invero scarna giurisprudenza formatasi sull’argomento, analizza il testo dello Schema delle Linee Guida, individuando alcune opportune modifiche.