Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la rilevante sentenza del 15 settembre 2023 numero 569, ha accolto l’appello dei ricorrenti e ritenuto che il mero decorso del termine di novanta giorni di cui all’articolo 31 comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica del 6 giugno 2001 numero 380 (Testo Unico Edilizia) non determina automaticamente la carenza di legittimazione dell’interessato a presentare l’istanza di sanatoria disciplinata dal successivo articolo 36 del medesimo decreto.

La pronuncia desta notevole interesse, perché fa chiarezza sia sull’interpretazione del dato normativo letterale delle citate disposizioni sia sulla necessità che gli orientamenti giurisprudenziali opposti in materia trovino definitiva soluzione nei princìpi gius-pubblicistici sanciti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Il quadro normativo 

La pronuncia in disamina lo definisce “scomposto” e “insufficiente”, dando conto della sua contraddittorietà.

D’un canto, l’articolo 31 comma 3 del Testo Unico Edilizia prevede che ove il responsabile dell’abuso non provveda alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dalla relativa ingiunzione, “…il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria … alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune…”.

Dunque l’effetto traslativo della proprietà dei beni appare automatico, se l’interessato non ottempera nei termini alla demolizione o alla rimessione in pristino (avverrebbe, sostanzialmente, ipso iure).

Dall’altro, l’articolo 36 del medesimo Testo Unico dispone che per l’interessato che abbia realizzato interventi in assenza o in difformità dei rispettivi titoli abilitativi, è possibile ottenere il permesso in sanatoria “…fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative…”.

Tale ultima norma, quindi, ammette l’esperibilità della sanatoria anche oltre il termine di novanta giorni dall’ingiunzione alla demolizione e fintanto che non sono state irrogate tutte le sanzioni reali (accertamento provvedimentale dell’inottemperanza alla demolizione e acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale) e pecuniarie (sanzioni amministrative) previste dalla legge.

Gli opposti orientamenti giurisprudenziali

In tale cornice normativa, il Collegio ha poi riportato anche il quadro giurisprudenziale definendolo “tormentato”.

Il primo orientamento.

Secondo un indirizzo “rigoroso e ancora vivo” – cui peraltro aveva erroneamente aderito il giudice di prime cure nel caso concreto – si segnala quella recente statuizione del Consiglio di Stato secondo cui: «…“presupposto essenziale affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge”; “Il diverso orientamento invocato dall’appellante (cfr. C.G.A. per la regione Sicilia, 24/12/2021, n 1075) si scontra con l’insuperabile rilievo per cui, decorso inutilmente il termine previsto per la demolizione, il manufatto abusivo è acquisito di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune, sicché colui che presenta la domanda di accertamento in conformità non è più proprietario del bene che intende sanare, con conseguente carenza di legittimazione all’avvio dell’iter procedimentale”; “La giurisprudenza ha chiarito che l’effetto traslativo della proprietà avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire”; “deve ritenersi ininfluente la sussistenza (o meno) di atto di accertamento di inottemperanza all’ordinanza di demolizione, proprio in forza della natura automatica dell’acquisto da parte dell’amministrazione … l’atto dichiarativo dell’accertamento dell’inottemperanza è necessario ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari e non è costitutivo dell’effetto acquisitivo … il verbale di accertamento dell’inottemperanza non assume portata lesiva degli interessi del privato” (CdS, VI, 9 febbraio 2023, n. 1434)…».

Il secondo orientamento.

Tuttavia il Collegio, nella pronuncia in disamina, ha espressamente confermato di condividere e ribadire quell’indirizzo giurisprudenziale (già peraltro oggetto di precedenti propri e dello stesso Consiglio di Stato), secondo cui «…il mero trascorrere dei 90 giorni non conclude il procedimento amministrativo volto a tutelare l’integrità del territorio violata dalla costruzione abusiva. La necessità di individuare e rispettare tutte le fasi ulteriori del procedimento risponde ai princìpi più volte ribaditi anche in sede multilivello di certezza dei rapporti giuridici, di corretto agire della pubblica amministrazione alla stregua del principio di “buona amministrazione” che è di diretta applicazione nel nostro ordinamento … La pubblica amministrazione deve pertanto accertare l’ottemperanza, che deve essere ritualmente notificata all’interessato … In questo interstizio tra il decorso dei 90 giorni e l’adozione degli ulteriori provvedimenti si radica la previsione di chiusura dell’art. 36 del Testo Unico dell’Edilizia dovendosi ritenere questa la sola interpretazione che possa rendere conciliabili le due disposizioni. … (CGARS, sez. giur., 24 dicembre 2021, n. 1075)…».

A tal proposito, osserva il Collegio decidente che «…“…è conforme, pertanto, ai princìpi nazionali e multilivello il rafforzarsi un orientamento giurisprudenziale che àncora gli effetti compiuti dell’acquisizione gratuita al rispetto delle fasi procedimentali che l’articolo 31 del Testo Unico sull’Edilizia disciplina. Non sarebbe conforme ai princìpi sopra richiamati una lettura dell’articolo che finisse per considerare legittima l’applicazione di una sanzione amministrativa particolarmente afflittiva prescindendo dal suo accertamento oltre che dalla sua formale irrogazione…” … (CGARS, sez. giur., 25 marzo 2022, n. 373)…».

Sicché, continua il Collegio decidente, «…“…l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, laddove prevede che in caso di omessa demolizione il bene abusivamente realizzato e l’area di sedime sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune deve essere, pertanto, interpretato alla stregua dei detti princìpi nazionali e multilivello”…».

In ragione dei richiamati princìpi di rango internazionale, il Collegio coglie l’occasione per precisare che «…“…La scansione procedimentale prevista dal citato art. 31 è, dunque, costituita: i) dal provvedimento di ingiunzione a demolire, con il quale viene assegnato il termine di novanta giorni per adempiere spontaneamente alla demolizione ed evitare le ulteriori conseguenze pregiudizievoli; ii) dall’accertamento della inottemperanza all’ordine di demolizione tramite un verbale che accerti la mancata riduzione in pristino; iii) dall’atto di acquisizione al patrimonio comunale, che costituisce il titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione gratuita dell’acquisto della proprietà in capo al Comune…”…».

Con ciò potendo ragionevolmente concludere che «…“…l’effetto traslativo della proprietà a favore del Comune, secondo la sequenza procedimentale prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, avviene solo a seguito del provvedimento di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire.” (CGARS, sez. riun., parere 16 febbraio 2023, n. 81)…».

Ancora, la Sezione decidente si cura di enunciare tutti quei precedenti e indirizzi analogamente ravvisabili nel senso sopra spiegato anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, «…(cfr. CdS, IV, 14 aprile 2023, n. 3800) … (v., ad es., sul rilievo del profilo soggettivo e sul diritto al contradditorio, CdS, VI, 9 agosto 2022, n. 7023, e 13 giugno 2023, n. 5770; sulla necessità di un atto formale di accertamento, cfr. CdS, VII, 3 aprile 2023, n. 341)…».

La soluzione interpretativa offerta dalla pronuncia in commento

La decisione in commento è approdata a tale ultimo orientamento, attraverso un articolato percorso argomentativo logico, giuridico e sistematico, al fine di poter sostenere che la perdita della proprietà non può avvenire di diritto spirati automaticamente i novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e che pure dopo il predetto termine, a determinate condizioni, resta possibile avanzare richiesta di sanatoria.

Sul piano ordinamentale.

A tal fine, il Collegio ha anzitutto richiamato il tradizionale principio giuspubblicistico e di derivazione francese della “…décision préalable…”, che richiede il perfezionamento di un determinato iter amministrativo e l’emanazione del correlato provvedimento, perché dall’attività amministrativa possano correttamente discendere precisi effetti costitutivi (conseguentemente, relegando i meccanismi di produzione automatica degli effetti giuridici al solo ambito giusprivatistico).

Inoltre, ha segnalato l’esistenza anche del comma 4 dell’articolo 31 del Testo Unico Edilizia, che obbliga l’Amministrazione, mediante il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza alla demolizione, ad individuare la precisa estensione dell’area da acquisire sia per l’immissione nel possesso sia per la trascrizione nei registri immobiliari.

Altresì, rimarcando come il “…governo…” del quadro normativo in questione “…debba essere ormai decisamente influenzato dai princìpi della CEDU e dalla correlativa necessità di recuperare maggiori margini di tutela per il cittadino, il che induce peraltro a ritrovare, rispetto all’eccentricità di affrettate formule legislative privatistiche, interpretazioni conformi ai princìpi del sistema pubblicistico…”; atteso che «…Anche questo Consiglio ha già avuto modo di ritenere “ineludibile un’interpretazione delle norme relative all’acquisizione al patrimonio che tenga conto dei princìpi enunciati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 novembre 2021, n. 7380)” (CGARS, sez. giur., 25 marzo 2022, n. 373, e 29 luglio 2022, n. 876)…».

A tal punto, citando una storica sentenza della Corte Costituzionale, sottolinea la natura sanzionatoria e non meramente ripristinatoria dell’acquisizione, osservando che «…alla luce dell’insegnamento del giudice delle leggi (C. Cost., 15 luglio 1991, n. 345: “l’acquisizione gratuita dell’area non è dunque una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione”)…».

Infine, poggiandosi sulla disposizione di cui all’articolo 31 comma 5 del Testo Unico Edilizia dall’altro, ha pure evidenziato che l’acquisizione non conduce necessariamente alla demolizione.

Pertanto, secondo il Collegio, è evidente che la formula «…“sono acquisiti di diritto” … non può più essere intesa in senso meramente letterale, ma deve essere ambientata e piegata alla logica del sistema pubblicistico e del giusto procedimento sanzionatorio di matrice anche sovranazionale. Decisiva è in tal senso la valorizzazione delle vicende successive allo spirare dei termini assegnati per demolire come naturale conseguenza appunto dell’intrinseca natura sanzionatoria dell’acquisizione. Quanto più tali vicende si procedimentalizzano e si arricchiscono doverosamente di contenuti e di esiti differenziati, tanto più ci si allontana da quella servente funzione dichiarativa e ci si avvicina invece alla produzione provvedimentale dell’effetto…”…».

Sul piano giurisprudenziale.

In aggiunta a quanto sopra e a suffragio di quanto sin qui esplicitato, il Collegio decidente ha pure richiamato quella recentissima sentenza del Consiglio di Stato del 20 gennaio 2023 numero 714 inerente ai princìpi fondamentali della disciplina relativa all’applicazione delle sanzioni amministrative (legge numero 689/1981), cui ritiene possibile riferire le specifiche tipologie di illecito in commento.

Più in dettaglio, ha osservato che […“…Il completo perfezionamento della fattispecie acquisitiva è subordinato all’adozione di un atto avente valore provvedimentale, ma per addivenire allo stesso vanno rispettati i passaggi procedurali a garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa delle parti e pure per esigenze di economia, stante che l’avvenuta demolizione spontanea soddisfa pienamente le esigenze di buon governo del territorio dell’Amministrazione vigilante. Il rispetto di tali scansioni procedurali, lungi dal costituire baluardo meramente formale strumentalmente invocato per procrastinare, ovvero scongiurare, la demolizione dell’abuso, costituisce il giusto punto di incontro fra i contrapposti interessi tutelati dal legislatore, da un lato il rispetto dell’ordinato sviluppo del territorio, di cui il previo titolo edilizio costituisce garanzia primaria, dall’altro la tutela della proprietà, destinata comunque a recedere laddove il titolare non sacrifichi al suo mantenimento il doveroso ripristino spontaneo dello stato dei luoghi, sicuramente da preferire per intuibili ragioni di risparmio, anche economico. Il che poi, sotto altro concorrente profilo, conduce a non svalutare il valore del verbale del sopralluogo, in genere demandato alla Polizia municipale” cui “deve essere attribuito il valore corrispondente, mutatis mutandis, al verbale di contestazione dell’illecito ex art. 14 della l. n. 689 del 1981 … l’avvenuta adozione dell’ingiunzione a demolire non era affatto preclusiva della presentazione di ridetta istanza di sanatoria, proprio in ragione della mancata definizione del procedimento di accertamento dell’inottemperanza. Il tenore letterale dell’art. 36 del T.UE. infatti consente di accedere all’accertamento di conformità fino allo spirare del termine per la demolizione spontanea (nella fattispecie sospeso giudizialmente fino al 3 febbraio 2021,) ovvero «comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative» (tra le quali rientrano, ovviamente, sia l’acquisizione al patrimonio indisponibile, sia la somma di danaro prevista dal comma 4 bis, che egualmente presuppongono la decorrenza di 90 giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire pienamente efficace)…”…].

In conclusione

Orbene la citata decisione, in un’ottica (fortunatamente) liberale, pone a carico dell’Amministrazione procedente il rispetto di una corretta scansione procedimentale inerente all’applicazione dei rimedi di legge avverso appurate fattispecie di abuso edilizio passibili di sanzioni reali e pecuniarie, approdando a due esiti giurisprudenziali.

Decorsi novanta giorni dall’ordinanza di demolizione, la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di demolizione non è una conseguenza di diritto e dunque automatica, ma necessita comunque, in conformità ai princìpi della C.E.D.U., sia di una fase di accertamento del relativo inadempimento sia di una fase provvedimentale e di formale irrogazione delle sanzioni (entrambe necessarie a definire l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale).

Conseguentemente, decorsi i novanta giorni dall’ordinanza di demolizione e fintanto che con un formale provvedimento dell’Amministrazione comunale non sia stata accertata l’inottemperanza alla demolizione e irrogate le relative sanzioni reali e pecuniarie, sussiste ancora la legittimazione a presentare l’istanza di sanatoria ex articolo 36 del Testo Unico Edilizia.