La Prima Sezione del TAR Sicilia di Palermo, con la decisione del 03.05.2019 n. 1238, ha respinto il ricorso proposto da concorrente a procedura di gara indetta per l’affidamento della fornitura di farmaci, il quale lamentava – fra l’altro – l’erroneità ai sensi dell’art. 95 del decreto legislativo 50/2016, della scelta del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa), sostenendo che il criterio prescelto dalla Stazione appaltante, precludendo la valutazione di essenziali aspetti qualitativi del prodotto farmaceutico offerto, limitasse indebitamente il confronto tra gli operatori al mero dato economico, traducendosi in un “vantaggio ingiustificato a favore dei diretti competitors”  i quali, praticando prezzi di mercato più bassi, non avevano investito in innovazione ed aggiornamento tecnologico (quanto a materiali e standard di sicurezza nell’uso del prodotto farmaceutico appaltando).

Il Tribunale, in particolare, con la decisione in rassegna, ha anzitutto rilevato come “..sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del minor prezzo), che la scelta dei criteri più adeguati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259)…”.

Ciò premesso, nello specifico caso concreto, il Tribunale ha ritenuto legittima la scelta effettuata dalla Stazione appaltante a favore del criterio del prezzo più basso, trattandosi – ai sensi del comma 4, lettera b) dello stesso art. 95 del codice dei contratti pubblici – di affidare una fornitura “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (identico essendo il farmaco appaltando e differenti risultando “...solo i dispositivi accessori funzionali ..” al suo utilizzo, per i quali peraltro il bando prescriveva la fornitura, in via accessoria e gratuita).

Peraltro, ad avviso del Tribunale, la censura mossa dal concorrente, in via subordinata e solo all’esito finale e negativo della procedura di gara, risultava anche tardiva ed in ammissibile, alla stregua di quanto anche recentemente ritenuto dal Consiglio di Stato, il quale con decisione della Sez. III , del 02.05.2017, n. 2014, ha statuito che “a fronte dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede, senza attendere l’esito della gara, in quanto sono già sussistenti tutti i necessari presupposti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale”.