Sotto la vigenza del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, la mancanza e le altre eventuali carenze o irregolarità che possano darsi rispetto alla garanzia o cauzione provvisoria da allegare in gara “a corredo dell’offerta”, sono soccorribili o no ?
Il quesito potrebbe, in prima battuta, apparire oggi banale.
Una lettura isolata di giurisprudenza e prassi sembrerebbe infatti restituire l’impressione che, sul punto, ogni aspetto problematico sia stato oramai sviscerato e chiarito; e che ciò sia avvenuto in tendenziale continuità con le soluzioni già accolte sotto il previgente Codice degli appalti pubblici (di cui al decreto legislativo 163/2006), a favore della più estesa applicazione dei principi sostanzialistici che reggono l’istituto del soccorso istruttorio, già normato dal previgente Codice e oggi trasfuso all’art. 83, comma 9, del “nuovo” Codice dei Contratti, recato dal decreto legislativo 50/2016.
Passando in rassegna alcuni dei più recenti arresti sul tema, ci si avvede però che la risposta al quesito che ci siamo dati è tutt’altro che scontata.

L’inquadramento sistematico ancora incerto in tema di cauzione o garanzia provvisoria.

Approfondendo la tematica attraverso la più recente casistica di prassi e giurisprudenza, si rileva – anzitutto – un perdurante contrasto circa l’inquadramento sistematico da riconoscere all’istituto della garanzia o cauzione provvisoria (oggi disciplinato dall’art. 93 del decreto legislativo 50/2016 e in precedenza dall’art. 75 del decreto legislativo 163/2006).
Prassi e giurisprudenza più risalenti erano invero pacificamente assestate sull’idea che tale garanzia provvisoria costituisse parte integrante ed elemento essenziale dell’offerta e che qualsiasi sua eventuale carenza o irregolarità fosse di per sé immediatamente escludente, non soccorribile né altrimenti regolarizzabile (cfr. fra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 12.06.2009, n. 3746).
Sul punto, però, già sotto il previgente Codice degli appalti ed ancor più oggi, si sono progressivamente manifestate posizioni discordanti e più articolate, pur convenendosi – sempre – sulla centrale funzione assolta dall’istituto (siccome volto ad assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, a “garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”: Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.09.2014 n. 4733).
In particolare, l’orientamento oggi probabilmente maggioritario sembra aver dequotato la cauzione provvisoria a elemento formale dell’offerta, equiparandola agli altri svariati documenti che si presentano a suo “mero corredo” e pervenendo per tale via ad affermare la più ampia soccorribilità – ed astratta sanabilità, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del vigente Codice – pressocchè di tutte le sue eventuali e possibili carenze e/o irregolarità formali, quali che siano, compresa la sua radicale mancanza (v. ad esempio, fra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 03.08.2021 n.5710 e 04.12.2019 n.8296; TAR Napoli, sentenza n.183/2021 e 11.02.2021, n.930; TAR Campobasso, ordinanza 278/2020).
Cionondimeno, si rinvengono ancora da ultimo numerose e financo autorevoli decisioni che ne ribadiscono – all’opposto – il carattere di elemento essenziale dell’offerta, pur traendo poi da tale premessa implicazioni pratiche ed applicative differenti (ed a loro volta più articolate).
Si veda ad esempio fra le tante, la pur recente decisione della V Sezione del Consiglio di Stato del 27.01.2021, n.804, secondo cui «la “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio» (dovendosi, tuttavia, aggiungere come nella vicenda qui sottoposta al Consiglio di Stato, il soccorso istruttorio era stato già ammesso dalla stazione appaltante, “sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione” ed assegnandosi un brevissimo termine all’operatore economico; sicchè, alla fine il Supremo Consesso ha risolto la vertenza, in senso sfavorevole all’operatore economico, dando piuttosto rilievo alla tardività del riscontro fornito alla richiesta istruttoria e, sul piano sostanziale, alla circostanza che la cauzione trasmessa in sanatoria era stata stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte).
Muovendo da tale identico inquadramento sistematico, si sono peraltro da ultimo espressi, fra gli altri:

• la Prima Sezione del TAR Lazio – Roma che, con decisione del 21.01.2021 n.1025, ha ritenuto insanabilmente invalida la garanzia provvisoria rilasciata mediante c.d. bid bond (sentenza poi riformata in appello dal Consiglio di Stato, con la recentissima e già citata sentenza 5710/ 2021, principalmente perché s’è ritenuto che tali particolari garanzie siano assimilabili ai depositi cauzionali presso gli istituti bancari e che, in quel caso, esse erano state per ciò solo, del tutto legittimamente allegate all’offerta);
• il TAR Lecce che, sia con decisione del 14.05.2021 n.720 sia con ordinanza 11.03.2021 n.135, ha ritenuto legittima l’esclusione disposta in danno di operatori economici i quale, ammessi a soccorso istruttorio, avevano poi allegato polizze emesse in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;
• il TAR Genova, con decisione del 24.07.2021, n.703, che risulta ad oggi sub judice in appello ed ha negato la soccorribilità d’una cauzione provvisoria costituita nei termini di presentazione delle offerte, per un importo insufficiente;
• il TAR L’Aquila il quale, con la decisione del 23.10.2020 n. 377, dopo aver ribadito come la cauzione provvisoria costituisca, “non un mero elemento a corredo dell’offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti”, ha poi concluso nel senso che le sue eventuali irregolarità “sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016”;
• il TAR Torino il quale, con la decisione del 05.06.2020 n. 347, ritenendo “indubbio che la fideiussione costituisce parte integrante dell’offerta”, ha valutato sanabile e soccorribile la cauzione costituita mediante fideiussione sottoscritta dalla sola mandataria, riconducendo detta ipotesi ai casi di mera irregolarità formale (conclusione quest’ultima non condivisa dal Consiglio di Stato, con sentenza della V Sezione del 23.03.2021 n.2483, di cui si dirà ancora appresso).

I vari distinguo ancora operati da prassi e giurisprudenza.

L’approfondimento condotto ha inoltre evidenziato come a fronte d’un certo orientamento che sembra accogliere una soluzione unitaria e se vogliamo generalizzante delle varie questioni che possano darsi rispetto alle eventuali carenze della cauzione provvisoria, molte altre pronunzie introducano ancora oggi una serie di distinguo (forieri anch’essi di ulteriori incertezze operative ed applicative).
Al primo orientamento, può di certo e fra le tante ricondursi la già citata decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n.8296/2019, spesso richiamata dalla giurisprudenza, anche di merito, successiva.
In tale arresto, in particolare si legge come, in continuità con l’orientamento formatosi sotto il previgente Codice degli appalti pubblici ed “in coerenza con l’indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d’appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione” , possa e debba ancora oggi ritenersi che «le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15)».
Ciò, sottolineando inoltre come, «la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846)» e soggiungendo, infine, come appunto tale orientamento vada “ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda”, ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica)”.
Negli stessi termini sembra poi porsi anche la prassi di ANAC la quale, con la sua recente delibera n.589 del 28.07.2021, ha richiamato il proprio consolidato orientamento in materia, favorevole ad applicare l’istituto del soccorso istruttorio “ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. ANAC, delibera n. 298 del 1 aprile 2020; delibera n. 372 del 17 aprile 2019 e delibera n. 339 del 28 marzo 2018)”.
Al secondo orientamento, sembrano invece doversi ricondurre le altre – non infrequenti – decisioni per le quali, anche sotto la vigenza del “nuovo” Codice dei contratti, occorrerebbe distinguere la fattispecie della “mancata costituzione” della garanzia provvisoria da quella della sua mera “invalidità o irregolarità”.
E ciò in quanto solo “..la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato” (così, Consiglio di Stato, Sez. V, 16.01.2020 n.399 che – all’esito di altro ampio excursus dei precedenti in materia – ha ritenuto affette da mera invalidità sanabile delle garanzie provvisorie rilasciate con polizza da operatori cancellati dagli elenchi previsti dagli artt. 106 e 107 del decreto legislativo 385/1993, in epoca successiva al loro rilascio e che ha parimenti annoverato fra le irregolarità sanabili il caso di cauzione costituita, nei termini, per importo insufficiente).
Risultando comunque e tendenzialmente pacifico come i vari casi di mera invalidità o irregolarità della cauzione e/o della dichiarazione di impegno del fideiussore al rilascio della definitiva che l’operatore economico abbia allegato in termini, compresi i casi di insufficienza dell’importo, vadano ritenuti – questi sì e (forse) solo questi – sempre sanabili e soccorribili, nella misura in cui costituiscano “altrettante ipotesi di «carenze di elementi formali della domanda» ovvero ipotesi di «mancanza, incompletezza» o di «irregolarità essenziale» della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica” (cfr. CGA, 26.03.2020 n.213, riferita ad una cauzione intestata ad una sola delle stazioni congiuntamente appaltanti, ritenuta invalida ma sostanzialmente esistente e per ciò sanabile; Consiglio di Stato, Sez. V, 19.04.2021 n.3166, riferita ad un caso di estensione temporale della originaria garanzia, nei termini costituita per una durata inferiore rispetto a quella richiesta dalla lex di gara, ritenuta irregolarità formale sanabile; Consiglio di Stato, Sez. V, 02.07.2020 n.4270, in tema di dubbio sulla congruità dell’importo della cauzione, in relazione alla sussistenza dei presupposti per il suo dimezzamento; TAR Campania Napoli, Sez. II, 11.01.2021, n. 183, 22.06.2020 n.2529 e 17.03.2021 n.1795; TAR Cagliari, 10.01.2020, n.17; TAR Piemonte, 05.06.2020 n.347; TAR Milano, Sez. I, ordinanza 26.02.2021 n.223).
Sembra avere invece perso di pregnanza pratica, o quanto meno di rilevanza statistica, l’ulteriore distinguo – che pur si rinviene talora in alcuni recenti arresti (v. ad esempio, Consiglio di Stato n.399/2020 e TAR Napoli decisione n.183/2021, TAR Lazio decisione n.1205/2021, sopra citate) – fra l’ipotesi della mancata presentazione della cauzione (soccorribile) e quella carenza dell’impegno del fideiussore al rilascio della cauzione definitiva (non soccorribile).
In tal senso infatti si era pronunziata, ancora dopo l’entrata in vigore del Codice del 2016, una prima giurisprudenza, muovendo dalla considerazione che l’art. 93 del decreto legislativo 50/2016, “non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138)” (così, appunto rammenta il Consiglio di Stato, con la decisione 399/2020; ma vedi, in senso opposto, TAR Cagliari, sentenza 188/2019).
L’abbandono di una tale impostazione, presumibilmente, si correla all’orientamento poi consolidatosi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sia pure con riguardo al previgente codice degli appalti) e secondo il quale “fra le cause di esclusione previste dalla disciplina sui procedimenti di affidamento di contratti pubblici rientrano non solo le ipotesi di violazione di prescrizioni imposte dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi, le quali prevedano espressamente – quale conseguenza della violazione – l’esclusione dalla gara, ma anche quelle norme che impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n.23; 25 febbraio 2014, n. 9)”, tale potendosi e dovendosi oggi considerare anche l’art. 93, comma 1, di cui qui si discorre; tanto più, dopo l’introduzione normativa – a cura del decreto legislativo 56/2017 – della facoltà per la stazione appaltante di non richiedere garanzia provvisoria, per le sole procedure sottosoglia di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), del Codice, la quale “dimostra – argomentando a contrario – che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l’amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento. Inoltre, la prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell’interesse dell’amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l’aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula” (così, TAR Cagliari, 10.01.2020, n.17, secondo cui peraltro “l’omessa allegazione della cauzione provvisoria non preclude il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici”).
 

I limiti alla soccorribilità dei vizi della cauzione provvisoria: la “data anteriore”.

Una delle affermazioni di principio più frequenti, soprattutto negli ultimi arresti in materia, è di certo quella secondo cui, laddove si ammetta la soccorribilità delle carenze riscontrate nella cauzione presentata in gara dall’operatore economico, «il soccorso istruttorio .. va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372)”; e ciò, sul rilievo per cui risulterebbe altrimenti “violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli» (così, fra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V. decisioni n.8259/2019, n.804/2021 e n.2483/2021, ANAC, delibera n.589/2021, TAR Cagliari sentenza n.17/2020 già citate; TAR Roma, 09.03.2021 n.2833).
Anche sul punto, a rigore, si potrebbe notare come giurisprudenza e prassi operino qualche ulteriore distinguo, vuoi in termini astratti – si rinvengono infatti taluni precedenti che limitano l’operatività di tale principio, al solo e più grave caso di assoluta “mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente)” (così, Consiglio di Stato, sentenza 399/2020 e TAR Napoli, sentenza 183/2021) – vuoi e soprattutto in punto di sua declinazione pratica e concreta rispetto a ciascuna singola fattispecie che possa darsi nella realtà.
Si veda ad esempio, la decisione del Consiglio di Stato n.2483/2021, secondo cui nel caso di polizza allegata nei termini da un RTI, sottoscritta dalla sola mandataria (e dunque inefficace nei confronti della mandante), pur non dandosi il caso di esclusione immediata e dovendosi ammettere, in linea teorica, l’attivazione del soccorso istruttorio, la carenza riscontrata finisce per essere, in concreto, insuperabile: se  infatti “il soccorso istruttorio è ammissibile se l’atto oggetto della regolarizzazione o della integrazione successiva si è comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione”, è gioco forza ritenere che il “caso di difetto di sottoscrizione dell’atto (che implica l’inefficacia o il mancato perfezionamento dell’atto)” ne resta in concreto escluso, “posto che – in questi casi – l’elemento mancante acquisito con il soccorso istruttorio (l’apposizione della sottoscrizione o di altro elemento che completa l’atto) si concreta sempre quando detto termine è decorso”.
Ma anche la decisione del TAR Genova n.703/2021 che, sulla scorta del medesimo principio, ha escluso la possibilità di sanare – all’esito del soccorso – la cauzione rilasciata, nei termini, per un importo insufficiente.
Certo è comunque che l’affermarsi di un tale principio, quale che sia la latitudine applicativa che gli si riconosca, valga a circoscrivere, e non di poco, il novero delle carenze in concreto sanabili/soccorribili.

Osservazioni conclusive

La superiore rassegna, ovviamente condotta senza pretesa d’esaustività, conferma come sulla tematica oggetto d’indagine vi siano, a tutt’oggi, molte oscillazioni e ben poche certezze.
Si può tuttavia notare come il baricentro della questione si sia spostato.
Fino ad un recente passato, era fondamentale stabilire, a monte, se una determinata carenza fosse o meno in astratto soccorribile e, correlativamente, in quali casi potesse darsi (legittimamente) luogo all’esclusione immediata del concorrente che vi fosse incorso.
Oggi, ogni attenzione e questione sembra invece porsi a valle del “soccorso istruttorio”, che viene tendenzialmente e subito ammesso dalle commissioni di gara e spesso considerato addirittura doveroso nelle aule dei Tribunali Amministrativi. Ciò, in giusto ossequio ai principi sostanzialistici invalsi in tema, appunto, di soccorso istruttorio, inteso anche quale corollario dei fondamentali principi di correttezza, leale cooperazione e buon andamento e  non foss’altro che per verificare se la carenza riscontrata sia dipesa da un mero e formalistico disguido (ipotesi questa tanto più probabile e frequente nel caso di gare telematiche).
Resta tuttavia ed anche in questo caso confermato quanto sia arduo individuare il giusto punto di equilibrio fra esigenze sostanzialistiche e principio della massima partecipazione (da un lato) e principio della par condicio (dall’altro). Essendo altresì ovvio come la maggiore – e in sè meritoria – apertura da ultimo dimostrata, in chiave appunto sostanzialistica e deformalizzante, verso il soccorso istruttorio in tema di carenze della garanzia provvisoria, rischi di restare alla fine frustrata ove mai, a valle dello stesso, dovessero essere recuperate dalle Stazioni appaltanti e dal Giudice Amministrativo, quelle medesime considerazioni formalistiche che in passato portavano ad escluderne, tout court ed a monte, l’astratta soccorribilità.