Con la decisione numero 2407 del 12 aprile 2019, la V Sezione del Consiglio di Stato ha fornito alcuni chiarimenti in ordine alle differenze che corrono, nell’ambito degli obblighi informativi in tema di gravi illeciti professionali, tra le figure di dichiarazione falsa, omessa ovvero reticente, precisando altresì che l’esclusione automatica è da ricollegarsi esclusivamente alla falsa dichiarazione.
Nel caso di specie, un RTI partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto di servizi aveva gravato la pronuncia con cui il Giudice di prime cure – limitandosi ad ordinare alla stazione appaltante una nuova valutazione – aveva solo parzialmente accolto il ricorso introduttivo con cui si era dedotta la mancata illegittima esclusione (per falsa dichiarazione) di un’altra concorrente la quale, pur avendo dichiarato nel DGUE l’assenza di gravi illeciti professionali, aveva comunque allegato alla domanda di partecipazione alcune sentenze penali di condanna.
Il Consiglio di Stato, rigettando il gravame, ha tuttavia ritenuto di fornire alcune importanti precisazioni in ordine alle figure sintomatiche della violazione degli obblighi dichiarativi dei gravi illeciti professionali e alle sanzioni da ricollegarsi alle stesse.
In particolare, prendendo le mosse dalla norma contenuta nell’articolo 80, quinto comma, lett. c) del d.lgs. 50/2016 (secondo cui le stazioni appaltanti escludono il concorrente qualora dimostrino “…con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità…”) e dal carattere esemplificativo della elencazione di gravi illeciti professionali nella stessa contenuta, il Giudice d’Appello ha rammentato che in forza dei cd. “obblighi informativi”, “…l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti…” (cfr. CdS, IV, 827/2019; V, 6461/2018; V, 5500/2018; V, 5142/2018; V, 3493/2017; V, 3288/2017; V, 4870/2015).
Premessa la disciplina generale, il Collegio ha osservato che la violazione degli obblighi informativi può a sua volta ed autonomamente integrare un grave illecito professionale, al quale si riconnette la facoltà in capo alla stazione appaltante di valutare tale omissione ai fini dell’esclusione (ai sensi dell’art. 80 quinto comma, lett. c), che nella elencazione dei gravi illeciti comprende l’atto di “…omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione…”), laddove il medesimo quinto comma dell’articolo 80, alla successiva lettera f-bis, prevede invece l’automatica esclusione dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione ovvero abbia presentato falsa documentazione.
Tanto chiarito, il Collegio ha quindi osservato che la dichiarazione resa dall’operatore economico può essere omessa, reticente o completamente falsa, ed invero: “…v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente…Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero…”.
Posta tale fondamentale distinzione (che ad avviso del Collegio – ed a differenza di quanto in precedenza ritenuto, ad esempio, da Consiglio di Stato, Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e da III, 20 dicembre 2018, n. 7173 – non risiede nell’oggetto della dichiarazione, bensì nella condotta dell’operatore economico che deve presentarla), il Collegio ha ricostruito il regime giuridico proprio di ogni figura, affermando che “…solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso…”, precisando altresì che “…se una pregressa vicenda professionale costituisce, senza meno una circostanza di fatto, il “grave errore professionale” è, invece, una valutazione di un fatto che, può assumere la connotazione di circostanza di fatto solo ove sia stato accertato in sede giudiziaria o anche solo amministrativa; prima di questo momento, va intesa come possibile qualificazione di un fatto, con ogni conseguenza quanto alla diversa ed opinabile stima che ne possa dare ogni stazione appaltante nella sua discrezionalità…”.
Ritenuto infine che nel caso di specie la dichiarazione della concorrente appellata potesse qualificarsi come in parte omessa e in parte reticente, e non già come falsa, il Supremo Consesso ha concluso per il rigetto del gravame.