La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione dell’11 luglio 2018 n. 4225 che qui si segnala, torna a pronunziarsi in tema di risarcimento del danno da perdita di chance, a vantaggio dell’operatore economico che si sia visto leso dalla illegittima scelta operata dalla Stazione appaltante di affidare in via diretta ad una società mista (generalista) una commessa di lavori pubblici che in effetti non poteva esserle attribuita (per come già accertato dal Giudice Amministrativo con un precedente giudicato).
Sul punto, la Quinta Sezione ha ritenuto di confermare l’orientamento – da ultimo espresso dalla Quarta Sezione con la decisione del 16 maggio 2018, n. 2907 – “.. a mente del quale il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura – secondo più restrittivi indirizzi – la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava…”.
In materia di responsabilità civile dell’amministrazione – ritiene, infatti, la Quinta Sezione – “…occorre distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata, da ritenersi chance irrisarcibile; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l’accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità di conseguimento del bene della vita (ex multis, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740)…”.
Ed ancora “..il risarcimento del danno da perdita di chance (ex multis, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2527) esprime uno schema di reintegrazione patrimoniale riguardo un bene della vita connesso ad una situazione soggettiva che, quando è sostitutiva di una reintegrazione in forma specifica come nei contratti pubblici, poggia sul fatto che un operatore economico che partecipa ammissibilmente a una procedura di evidenza pubblica, per ciò solo, è stimabile come portatore di un’astratta e potenziale chance di aggiudicarsi il contratto (così come chiunque, in generale, partecipi ad una procedura comparativa per la possibilità di conseguire il bene o l’utilità messi a concorso). La chance iniziale e virtuale, che muove dall’essere in potenza la medesima per tutti i concorrenti, varia poi nel concretizzarsi e diviene misurabile in termini: non trattandosi di competizione di azzardo ma di contesa professionale in cui occorre mostrare titoli e capacità, diviene effettiva e aumenta o diminuisce nel corso della procedura fino a concentrarsi nella dimensione più elevata in capo all’operatore primo classificato al momento della formulazione della graduatoria finale, sfumando progressivamente in capo agli altri…”.
Perciò – ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada – “…se, nel corso della procedura, condotte illegittime dell’amministrazione contrastano la normale affermazione della chance di aggiudicazione, viene leso l’interesse legittimo dell’operatore economico e – se è precluso anche il bene della vita cui l’interesse è orientato – è lui dovuto il risarcimento del danno nella misura stimabile della sua chance perduta (altra cosa è la questione della concezione, ontologica o eziologica della chance, sulla quale di recente questa Sezione, con sentenza 11 gennaio 2018, n. 118, ha devoluto la questione all’Adunanza plenaria; ma sulla chance come entità patrimoniale a sé, v. Cons. Stato, VI, 21 luglio 2016, n. 3304; V, 22 settembre 2015, n. 4431; V, 30 giugno 2015, n. 3249; IV, 20 gennaio 2015, n. 131; V, 17 giugno 2014, n. 3082 e a partire da Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686).
La tecnica risarcitoria della chance – precisa però ancora la Quinta Sezione – “..impone un ulteriore necessario passaggio: posto che l’illegittima condotta dell’amministrazione ha determinato un danno risarcibile nei termini indicati, per la sua quantificazione occorre definire la misura percentuale che nella situazione data presentava per l’interessato la probabilità di aggiudicazione – la chance appunto – tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l’atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta..”.
“…Si tratta di passaggio necessario: per la giurisprudenza l’operatore può beneficiare del risarcimento per equivalente solo se la sua chance di aggiudicazione ha effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “significativa probabilità” di aggiudicazione del contratto. Al di sotto di tale livello, dove c’è la “mera possibilità” di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (cfr., in tema di pubblici concorsi, Cons. Stato, III, 27 novembre 2017, n. 5559, nonché Cass., lav., 25 agosto 2017, n. 20408; in tema di contratti pubblici, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740; VI, 4 settembre 2015, n. 4115; 5 marzo 2015, n. 1099; VI, 20 ottobre 2010, n. 7593)…”.
In questa direzione, pertanto, “…la quantificazione percentuale della figurata lesione della chance identifica la dimensione effettiva di un lucro cessante; del resto, l’operatore che partecipa alla gara non è titolare attuale di un elemento patrimoniale che viene leso dall’attività amministrativa, ma di una situazione soggettiva strumentale al conseguimento di un’utilità futura.
L’utilità futura – l’essere parte del contratto e il trarne il legittimo lucro – è il bene della vita che gli è negato dall’azione illegittima dell’amministrazione. La chance vi rapporta in termini probabilistici le circostanze concrete, allegate e provate, che rilevano per definire, nei limiti del presumibile, la reale probabilità che aveva l’operatore economico di essere prescelto e così di conseguire quell’utilità: in una ricostruzione “dinamica” dell’evolversi della vicenda e non “statica” (cfr. Cons. Stato, V, 8 ottobre 2014, n. 5008; 17 luglio 2014, n. 3774)…”.
Sulla scorta di siffatte considerazioni, i Giudici di Palazzo Spada hanno infine respinto la domanda risarcitoria riproposta da parte appellante (secondo la quale avrebbe sul punto potuto e dovuto accogliersi – sulla scorta di Consiglio di Stato, VI, 15 giugno 2009, n. 3829 – una più lata accezione di chance in termini di “buona probabilità di riuscita”).