La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione del 20 novembre 2018 n.6551, ha fornito alcuni importanti chiarimenti in ordine ai presupposti di validità – ex art. 89 del decreto legislativo 50/2016 – del contratto e delle dichiarazioni di avvalimento tecnico o operativo che abbiano ad oggetto la certificazione di qualità aziendale.
Il Supremo Consesso, sul punto, ha dapprima ritenuto di rammentare come l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, sia finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto, che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.
L’avvalimento, osserva in particolare il Collegio, sulla scorta di consolidata giurisprudenza, “…può avere a oggetto .. anche la certificazione di qualità di cui la concorrente sia priva…”, nel qual caso, “.. occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852)…”.
“La ratio cui risponde tale esigenza”, osserva ancora il Collegio “…è quella, da lungo tempo riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che “l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente ‘prestare’ il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto … ” (così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; III, 5 marzo 2018, n. 1338)…”.
Con particolare riferimento all’avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale, poi, il Collegio osserva ancora come “…l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017. Indi, i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (tra le tante, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso si è definitivamente orientata la giurisprudenza con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa, Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264)…”.
Ed ancora che “…secondo la richiamata giurisprudenza l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 c.c., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, c.c., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 4396 del 2018, cit.)…”.
Avuto poi riguardo alla figura del c.d. avvalimento tecnico od operativo, il Collegio ha richiamato la decisione dell’Adunanza plenaria del 4 novembre 2016, n. 23, nella quale si è sottolineato come “…l’indagine in ordine agli elementi essenziali della figura deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.)…”; e come, per conseguenza, “…se è vero che la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento operativo, può essere desunta anche dall’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, ovvero dall’oggetto dell’accordo e non solo dall’oggetto materiale delle prestazioni, è anche vero che l’accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti. Indi, il riferimento dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 alle “risorse oggetto di avvalimento”, che devono essere indicate nella dichiarazione rivolta alla stazione appaltante, e alle “risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”, la cui specificazione è richiesta a pena di nullità del contratto di avvalimento, comporta, quanto meno per l’avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, che siffatte risorse debbano coincidere con l’oggetto (inteso come porzione della realtà materiale) della prestazione o delle prestazioni cui è obbligata l’impresa ausiliaria e quindi consistano nel personale e nei mezzi aziendali forniti all’impresa ausiliata per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto…” (cfr. Consiglio di Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio 2018, n. 1216; cfr. ancora, di contro, con riferimento al c.d. avvalimento “di garanzia” – nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità – Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Sulla scorta di tali coordinate, dunque, il Collegio trae la conseguenza che “…anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), se il grado di specificazione di mezzi e personale richiesto affinchè il contratto non sia nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per indeterminatezza dell’oggetto), dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’impresa ausiliaria, va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso. Una siffatta modalità di specificazione delle “risorse” prestate non soddisfa l’obbligo imposto dal Codice dei contratti pubblici, in quanto la stazione appaltante non è messa in grado né di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente, nè di verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra…”.
Tanto chiarito in linea generale, il Supremo Consesso è quindi passato all’esame del concreto caso di specie, ed – in riforma della sentenza di prime cure, che aveva respinto l’impugnazione – ha ritenuto che il contestato contratto di avvalimento, presentato in gara dalla controinteressata per dimostrare il possesso della certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001:2008, prescritta ai fini della partecipazione,  fosse in effetti indeterminato e generico, in quanto privo di una espressa elencazione degli impegni in cui si concretava l’obbligazione di avvalimento censurato da parte ricorrente.
Il Supremo Consesso, infine, ha ritenuto fondata anche l’ulteriore censura di ricorso, afferente le lamentate carenze della dichiarazione dell’ausiliaria  (censura respinta in prime cure, avendo il TAR ritenuto le carenze contestate col ricorso, “meramente formali” ed “assorbite” dal contratto di avvalimento).
“Ai sensi dell’art. 89, comma 1, del ridetto d.lgs. 50/2016 (così come, precedentemente, ai sensi dell’art. 49, comma 2, del previdente Codice appalti di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163)“, rammenta sul punto il Collegio “.. per poter utilmente ricorrere all’avvalimento, l’impresa partecipante ha l’obbligo di produrre una puntuale documentazione, tra cui figura, oggi, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, nonchè “ il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. 
Già la piana lettura di tali disposizioni fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento. 
La distinzione trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012). 
In altre parole, secondo il ricordato indirizzo giurisprudenziale, le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto…”.
Con la conseguenza che “…è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2016, n. 5052)…” e “…che (anche) la dichiarazione di cui alla lettera d), comma 2, dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 ha una propria autonomia rispetto al contratto di avvalimento, perché istaura un rapporto diretto tra stazione appaltante e impresa ausiliaria e giustifica la responsabilità solidale di quest’ultima (con l’aggiudicataria) verso la stazione appaltante, come indicato al successivo comma 4 dell’articolo 49 (Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1504). 
Conclusione questa, continua il Collegio, che va confermata “.. nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze..”, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016, tenuto conto della norma di chiusura oggi contenuta, sempre nell’ambito del comma 1 dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, laddove si prevede che nel caso di dichiarazioni mendaci la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia, ferma restando la generale “applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori”, che a sua volta prevede la segnalazione all’Anac per la valutazione della eventuale iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino a due anni, in tal modo confermando l’autonoma responsabilità che l’impresa ausiliaria si assume con la dichiarazione in parola. Con la conseguenza che, anche sotto tale profilo, l’assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla legge in capo all’ausiliaria nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, le quali “.. esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle forme previste dalla normativa vigente..”.
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