La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione del 22 ottobre 2018 n. 6016, ha affermato che gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 del decreto legislativo 50/2016, gravano anche sul revisore legale e vice presidente della società partecipante alla gara e che ai fini del giudizio sulla affidabilità professionale e morale di questa, ai sensi del comma 5, lettera c) della medesima disposizione di legge, possano rilevare eventuali sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. per reati fallimentari che siano intervenute a carico del medesimo.
Nello specifico caso deciso, la società partecipante – poi ricorrente dinanzi al TAR e quindi appellante al Consiglio di Stato – si era vista revocare (rectius: dichiarare la decadenza dal)l’aggiudicazione già disposta in suo favore per un duplice ordini di ragioni, entrambe riconducibili alla peculiare situazione del revisore legale e vice presidente della società ed alle previsioni “escludenti” di cui all’art. 80, commi 3 e 5, del citato decreto legislativo 50/2016.
Per un verso, la Stazione appaltante aveva preso contezza, in fase di verifica dei requisiti generali, dell’esistenza di alcuni precedenti penali per reati fallimentari a carico del revisore legale della Società (nei cui confronti era stata in particolare emessa una sentenza definitiva di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per bancarotta fraudolenta); per altro verso, la società partecipante aveva del tutto omesso di dichiarare tali condanne, ai fini di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del citato decreto.
La V Sezione, con la decisione in rassegna, nel confermare la sentenza di primo grado, ha rilevato sotto il primo aspetto che anche il revisore legale è tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 80, comma 3, del decreto legislativo 50 del 2016, come si ricava “…del chiaro tenore letterale della norma che, oltre a recare un’elencazione meramente esemplificativa dei soggetti rispetto ai quali il requisito in parola va verificato, fa espresso riferimento “ai membri del Consiglio di Amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza” e “ai membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, direzione e controllo”…”, essendo pacifico, come già rilevato in prime cure, che “.. l’individuazione nel complesso panorama delle possibili figure rilevanti ai fini della norma in esame deve essere guidata dalla sua ratio che è quella di evitare che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale o professionale…”.
Con la conseguenza che sono apparse “..corrette e conformi al dato normativo le statuizioni del giudice di prime cure il quale, per un verso, ha rilevato che, in base alle risultanze della visura camerale della società in atti, al vicepresidente siano attribuiti per statuto tutti i poteri di rappresentanza del Presidente, in caso di sua assenza, da esercitarsi a firma libera e congiunta e idonei a vincolare la società con i terzi; e per altro verso, che il revisore legale sia soggetto che esercita poteri di controllo ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 recante “Attuazione della direttiva 2006/43/CE relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati” (rivestendo lo stesso, come affermato dal primo giudice, “il compito di garantire la serietà dell’impresa dal punto di vista contabile”, mediante il giudizio espresso sul relativo bilancio e la verifica circa la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili); tanto più nell’ambito di una società, come quella appellante, il cui statuto non prevede la presenza del Collegio ..”.
Per il secondo aspetto, connesso all’ulteriore ragione della revoca impugnata, tratta dall’art. 80, comma 5, lettera c) – anche alla stregua di quanto precisato dalle Linee Guida dell’A.N.A.C. (n. 6 del 2016) riprodotte dalla lex specialis di gara – la Sezione ha osservato come nella specie si appalesasse irrilevante la questione della sanabilità, mediante eventuale soccorso istruttorio, della mancata dichiarazione da parte del revisore legale e vice presidente della Società dei citati precedenti penali.
E ciò in quanto nel caso di specie la ragione dell’esclusione risiedeva non solo nel fatto formale (dell’inadempimento dell’obbligo dichiarativo), ma anche nel dato sostanziale rappresentato dalla carenza dei requisiti di affidabilità morale.
“Nel caso di specie”, osserva ancora il Collegio “..è incontestato che nei confronti del revisore legale della società (soggetto rispetto al quale, come evidenziato, deve essere verificata, costituendo motivo di esclusione, l’esistenza di sentenze definitive di condanna o di applicazione della pena su richiesta) sia stata pronunziata sentenza di patteggiamento ex art. 444 cod. proc. pen. per reati fallimentari, ovvero per reati che, come rilevato dal primo giudice, a prescindere dall’inserimento tra le fattispecie di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80, incidono comunque, sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa (si pensi all’attestazione da parte del revisore della veridicità del bilancio sociale nei confronti di soci e terzi), ledendo tali reati proprio i beni giuridici che la norma in esame è volta a tutelare…”.
E ciò, laddove “…tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa: e tra queste devono rientrare anche quelle fattispecie di reato già elencate nell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (e, tra queste, quelle per reati fallimentari), da considerarsi rilevanti anche prima delle Linee guida dell’11 ottobre del 2017 (alle quali va attribuito, come osservato dal tribunale, “valore ricognitorio ed esplicativo del generico riferimento operato dalla norma”)…”.
Infine, il Collegio decidente ha ritenuto non potersi inferire non l’illegittimità del provvedimento di decadenza impugnato, dall’omessa valutazione delle misure di self cleaning adottate dalla società (consistenti nella sostituzione del revisore legale).
La Sezione, al riguardo, ha invero ritenuto di condividere e dare continuità all’orientamento già espresso in altro suo precedente (cfr. Cons. di Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424), ribadendo che “il momento ne ultra quem per l’adozione delle misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte (posto che una facoltà di tardiva implementazione o allegazione si paleserebbe, a tacer d’altro, alterativa della par condicio dei concorrenti”, non assumendo perciò alcun rilievo gli stati soggettivi di buona o malafede, di conoscenza o ignoranza della causa di esclusione da parte dell’operatore economico (al quale resta imputabile, quanto meno, la violazione di un obbligo di diligenza): deve perciò ribadirsi l’operatività solo pro futuro delle misure organizzative virtuose, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione…”.