La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 20.09.2021, n. 6407, si è nuovamente trovata ad affrontare le spinose e sempre attuali questioni afferenti la corretta perimetrazione degli obblighi dichiarativi in tema di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lettere c) e c-bis) del Codice dei Contratti pubblici, pronunziandosi in particolare riguardo alla necessità (o meno) per i concorrenti di dichiarare provvedimenti di esclusione subiti in altre e precedenti gare pubbliche.
Richiamandosi alle importanti affermazioni di principio contenute nella pur recente decisione dell’Adunanza Plenaria del 28.08.2020 n. 16, la Quinta Sezione – nella sentenza in rassegna – ha affermato che “nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche un provvedimento di esclusione subito dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento”.
La stessa Sezione ha però ritenuto di dover meglio specificare una tale affermazione di principio, ben consapevole dell’esistenza di innumerevoli precedenti giurisprudenziali – anche della stessa Sezione – di segno opposto e per i quali “una precedente esclusione non rientra nel novero delle circostanze da portare a conoscenza della stazione appaltante che indice la nuova gara, perché la causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento per cui l’esclusione da una gara genera l’esclusione dall’altra e così via in un ribalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; rammenta i precedenti sulla questione, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1906 alla quale quindi è fatto rinvio)” (v. anche  Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212).
Ad avviso della Sezione, in particolare, “il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale”.
Di talchè, precisa ancora la decisione in rassegna, il provvedimento di esclusione “vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate”; con l’ulteriore conseguenza che affermare, come la Sezione qui afferma, l’onere per il concorrente di dichiarare una “precedente esclusione”, “..è formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione)”.
Da ciò, per la Sezione, deriva – per un verso ed in termini generali – che nessun obbligo dichiarativo può in effetti ritenersi sussistente a carico dell’operatore economico laddove, come negli altri precedenti sopra ricordati, il “fatto generatore dell’esclusione” sia costituito da vicende che esauriscano e consumino la loro rilevanza all’interno della singola procedura di gara (come ad esempio avviene nel caso di accertamento dell’irregolarità fiscale del concorrente, escludente ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, giacchè “la regolarità tributaria e contributiva del concorrente va .. accertata da ciascuna stazione appaltante per ogni singola gara cui l’operatore abbia richiesto di partecipare, di modo che quel concorrente, prima irregolare e per questo già escluso, ove abbia poi regolarizzato poi la sua posizione fiscale, e si presenti in regola di fronte ad altra stazione appaltante, potrà, ed anzi dovrà, essere ammesso in gara”).
Per altro verso, conclude la Sezione, un tale obbligo dichiaratorio può all’opposto ritenersi sussistente laddove la “precedente esclusione” sia scaturita da una “condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento”; ciò, fermo restando che l’esclusione da una procedura (o per meglio dire il provvedimento di esclusione), resta “altro” rispetto al “grave illecito professionale” e che è solo quest’ultimo (e non l’esclusione) a poter comportare l’estromissione dell’operatore dalla procedura di gara (se ritenuto non integro né affidabile).
In altri termini, tali “due elementi posti a rapporto” (grave illecito professionale, d’un canto e precedente esclusione dall’altro), sono “..in nesso logico – consequenziale tra loro nel senso che il “grave illecito professionale” può essere causa dell’ “esclusione” che, dunque, della prima è l’effetto, onde è sempre il primo e non il secondo ad avere rilievo nel giudizio cui è chiamata la stazione appaltante”.
Sulla scorta di tali coordinate, dunque, la Quinta Sezione nella sentenza in rassegna ha ritenuto la legittimità del provvedimento di esclusione disposto in danno dell’operatore economico ricorrente, sia in quanto questi era onerato ad informare la Stazione appaltante del precedente provvedimento di esclusione (e decadenza dall’aggiudicazione) adottato in suo danno da altra Amministrazione, a  causa dell’esito negativo della verifica di conformità dei prodotti e servizi in quel caso offerti; sia in quanto la Stazione appaltante, nella gara per cui era qui causa, resa edotta dell’esclusione e della sottostante vicenda pregressa, aveva correttamente motivato il giudizio di inaffidabilità espresso nei confronti dell’operatore economico ricorrente.