Tradizionale “arena” in cui da sempre si fronteggiano – con opposte spinte – i princìpi del favor partecipationis, di semplificazione e di snellimento, da un lato, e quelli di par condicio e auto-responsabilità dei concorrenti dall’altro, anche a garanzia della serietà delle offerte (e degli offerenti), il nuovo Codice degli Appalti Pubblici di cui al decreto legislativo 36/2023, da ultimo entrato in vigore e divenuto efficace a luglio scorso, ha sottoposto a “restyling” anche l’istituto del “soccorso istruttorio”.
Ciò, come pure si evince dalla relazione al nuovo Codice, anche nell’ottica sostanzialistica e antiformalistica che permea – o vorrebbe permeare – l’intero impianto normativo del decreto legislativo 36/2023, a sua volta funzionale alla piena, corretta e concreta attuazione dei “nuovi” princìpi del “risultato” (art. 1) e della “fiducia” (art. 2) e dei loro corollari e precipitati (in primis, i princìpi di buona fede e leale cooperazione, sanciti anche all’art. 1, comma 2-bis, della legge 241/1990) .
I “precedenti normativi”
L’istituto del “soccorso istruttorio” – già cristallizzato, quale principio fondamentale e generale dell’attività delle pubbliche amministrazioni, in varie disposizioni della legge 241/1990 e, in particolare, al suo art. 6 comma 1, lett. b) – trova ormai da tempo una sua disciplina speciale e specifica nella materia dei contratti pubblici e delle procedure per il loro affidamento.
Esso, invero, era già contemplato dalla direttiva europea n. 71/305/CEE del 26 luglio 1971 (art. 27) ed è poi stato sempre riprodotto a livello di ordinamento comunitario, venendo previsto ancora nella Direttiva Appalti 2004/18 (art. 51), e quindi nella più recente Direttiva 24/2014/UE (art. 56, par.3).
A livello di ordinamento interno, nel contesto della disciplina di settore, l’istituto ha trovato una sua prima, per vero assai blanda, formalizzazione all’art. 15 del decreto legislativo 358/1992 (“Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE”) e all’art. 16 del decreto legislativo 157/1995 (di “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), e quindi all’art. 46 del decreto legislativo 163/2006. Tale ultima disposizione, in particolare, rubricata “documenti e informazioni complementari” e attuativa dell’art. 51 della Direttiva Appalti 2004, si limitava, nel testo originario, composto da un unico comma, a prevedere che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Una prima significativa modifica dell’istituto si è avuta con l’art. 39 del D.L. n. 90/2014, convertito nella L. n. 114/2014, in sede di recepimento dell’art. 56 par. 3 della Direttiva Appalti 2014, a norma del quale: “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei princìpi di parità di trattamento e trasparenza”.
A fronte di tale disposizione euro-unitaria, il Legislatore nazionale, col menzionato art. 39, ha d’un canto introdotto un comma 2-bis [1] all’art. 38 del decreto legislativo 163/2006, prevedendovi un particolare e articolato meccanismo di soccorso istruttorio, anche “a pagamento”, differenziato a seconda della natura della irregolarità emersa in fase di gara (essenziale, non essenziale e insanabile); e dall’altro, ha aggiunto un comma 1-ter all’art. 46, in virtù del quale “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il previgente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, ha a sua volta disciplinato l’istituto con una collocazione sistematica ben poco felice, ovvero nel contesto dell’art. 83 dedicato ai vari “criteri di selezione”, e in particolare al suo comma 9, il cui testo originario confermava, in massima parte e salvo lievi modifiche, il meccanismo di soccorso istruttorio a pagamento già introdotto nel 2014 [2].
Tale disposizione è stata modificata dal decreto legislativo 56/2017 (c.d. primo decreto correttivo al decreto legislativo 50/2016), a seguito e in virtù del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Tale disciplina dell’istituto è rimasta formalmente vigente sino all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti di cui al decreto legislativo 36/2023 e risulta ancora oggi applicabile alle non poche gare che vi sono soggette (in virtù dell’articolato regime transitorio e di diritto intertemporale del decreto legislativo 36/2023, che abbiamo già analizzato qui).
L’art. 101 del decreto legislativo 36/2023
Il nuovo codice degli appalti ha dedicato al “soccorso istruttorio” una disposizione specifica, così ben più opportunamente riconoscendo l’autonomia e la centralità che detto istituto occupa non solo a livello di prassi, ma anche e soprattutto sul piano sistematico, a presidio del corretto ed equilibrato bilanciamento fra i contrapposti interessi coinvolti dalla partecipazione alle pubbliche gare.
La disposizione è l’art. 101 che, invero, si premura di individuare presupposti, limiti e modalità operative del (sub)procedimento di “soccorso istruttorio”, come pure le conseguenze della mancata o intempestiva sanatoria da parte dell’operatore economico interessato, in parte recependo dati normativi e interpretativi ormai consolidatisi presso la giurisprudenza amministrativa, ma anche ed in parte innovando la disciplina dell’istituto. Ciò, stabilendo testualmente che:
“1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
Tipologie, presupposti e limiti del soccorso istruttorio
Come da ultimo autorevolmente chiarito (Consiglio di Stato, Sez. V, 21.08.2023 n.7870, Pres. Sabatino; Rel. Grasso), la disposizione in rassegna individua quattro tipologie di “soccorso istruttorio”, differenziate quanto a presupposti, limiti e aspetti funzionali e finalistici. E precisamente:
- il c.d. “soccorso integrativo o completivo”, di cui al comma 1 lettera a), il quale – similmente al previgente art. 83 comma 9 – riguarda e consente l’integrazione di elementi o documenti mancanti nel contesto di quanto trasmesso nei termini di presentazione di domande di partecipazione e offerte, e nello specifico, quanto agli aspetti finalistici, “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico)”;
- il c.d. “soccorso sanante” di cui al comma 1 lettera b) il quale – ancora una volta sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 83 comma 9 – “consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili)”;
- il c.d. “soccorso istruttorio in senso stretto”, di cui al comma 3, il quale – facendo tesoro degli insegnamenti giurisprudenziali in tema di soccorso c.d. procedimentale (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, 09.01.2023 n. 290; sez. V, 27.03.2020, n. 2146) – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni su ogni documento o elemento trasmesso dall’operatore economico, quand’anche afferente all’offerta tecnica e/o a quella economica, al fine di “consentirne l’esatta acquisizione e (di) ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”;
- il c.d. “soccorso correttivo”, innovativamente previsto dal comma 4 della disposizione in rassegna, il quale: a) è rimesso allo stesso operatore economico e pertanto prescinde da una formale iniziativa e/o dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (“sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto”, nota il Consiglio di Stato, nella richiamata decisione n.7870/2023); e b) consente, “fino al giorno di apertura delle offerte” (e dunque, anche dopo la scadenza del termine per la loro presentazione), “con le stesse modalità di presentazione della domanda di ammissione”, la rettifica di errori materiali che affliggano l’offerta tecnica e/o quella economica (di cui l’operatore “si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione”); ciò, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e della sostanziale della immodificabilità contenutistica (ovvero il divieto di presentare per tale via una “nuova offerta” che la norma esplicitamente pone e ribadisce).
Sul punto, appaiono degni di nota, in sede di primo commento, oltre all’introduzione di una tipologia di soccorso istruttorio del tutto nuova per il nostro ordinamento (il “soccorso correttivo” di cui al comma 4), per un verso, il fatto che il Legislatore del nuovo Codice abbia ritenuto di abbandonare la distinzione fra irregolarità essenziali e non essenziali che pure ancora connotava il previgente art. 83 comma 9, siccome – rammenta anche la relazione al nuovo codice – “foriera di dubbi” (e, dunque, di incertezze applicative e operative).
E per altro e correlato verso, che la disposizione in esame si premura di specificare le particolari condizioni di soccorribilità di alcuni tipici “documenti amministrativi” da allegare in gara. Il comma 1, infatti, nel precisare i presupposti e i limiti del c.d. soccorso integrativo o completivo (lett. a), sulla scorta di certa giurisprudenza formatasi in materia, stabilisce e chiarisce, una volta e per tutte, che “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 16.01.2020, n. 399).
Il (sub)procedimento di soccorso istruttorio
Anche sul piano operativo, la disposizione in rassegna prevede alcune significative novità.
In primo luogo, viene sancito l’obbligo per la stazione appaltante di attivarsi, ove possibile e sembrerebbe in via prioritaria, per il recupero del documento (o dell’elemento) mancante per il tramite del fascicolo virtuale dell’operatore economico (cfr. comma 1). Ciò, evidentemente, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa e in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento già sanciti dalla legge 241/1990 (artt. 1, comma 2 e 18, comma 2: cfr. sul punto, anche TAR Lazio – Roma, Sez. IV, 26.09.2023, n. 14255 che richiama: Consiglio di Stato, Sez. V, 28.12.2011, n. 6947; Sez. IV, 16.07.2007, n. 4011; Sez. V, 27.07.2017, n. 3698).
In ogni caso poi, la disposizione sancisce l’obbligatorietà dell’attivazione, alla ricorrenza delle relative condizioni e nel rispetto dei limiti previsti, del soccorso integrativo/completivo (comma 1, lettera a) e di quello sanante (comma 1, lettera b), sembrando tuttavia e al contempo connotare in termini di facoltatività l’ipotesi del soccorso procedimentale di cui al comma 3 (“la stazione appaltante può sempre chiedere chiarimenti…”).
In continuità col dato normativo previgente, il subprocedimento di soccorso istruttorio ad iniziativa della Stazione appaltante – con esclusione, dunque, del c.d. soccorso correttivo, ad iniziativa di parte – esige l’assegnazione di un termine, non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni, entro cui l’operatore economico interessato può integrare o sanare la documentazione amministrativa (nel caso del soccorso integrativo e di quello sanante, di cui al comma 1) ovvero chiarire e illustrare, nei limiti di legge, il tenore della propria offerta (nel caso del soccorso procedimentale di cui al comma 3).
Le conseguenze del mancato o intempestivo riscontro sembrano tuttavia differenti, a seconda che si tratti di soccorso integrativo e sanante, ovvero procedimentale.
Solo nei primi due casi, per effetto della disposizione contenuta al comma 2, il mancato o intempestivo riscontro può infatti dar luogo all’immediata espulsione dell’operatore economico, al vano decorso del termine assegnato (ciò che, sottolinea la relazione al nuovo Codice, costituisce – non già sanzione dell’inadempimento, bensì – conseguenza della “inidoneità dell’offerta presentata”).
Nessun automatismo espulsivo sembra invece profilarsi nel diverso caso di mancato o intempestivo riscontro alle richieste di chiarimenti di cui al successivo comma 3 (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sentenza n.7870/2023 sopra citata).
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[1] “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
[2] “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il “restyling” del “soccorso istruttorio” nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici
Tradizionale “arena” in cui da sempre si fronteggiano – con opposte spinte – i princìpi del favor partecipationis, di semplificazione e di snellimento, da un lato, e quelli di par condicio e auto-responsabilità dei concorrenti dall’altro, anche a garanzia della serietà delle offerte (e degli offerenti), il nuovo Codice degli Appalti Pubblici di cui al decreto legislativo 36/2023, da ultimo entrato in vigore e divenuto efficace a luglio scorso, ha sottoposto a “restyling” anche l’istituto del “soccorso istruttorio”.
Ciò, come pure si evince dalla relazione al nuovo Codice, anche nell’ottica sostanzialistica e antiformalistica che permea – o vorrebbe permeare – l’intero impianto normativo del decreto legislativo 36/2023, a sua volta funzionale alla piena, corretta e concreta attuazione dei “nuovi” princìpi del “risultato” (art. 1) e della “fiducia” (art. 2) e dei loro corollari e precipitati (in primis, i princìpi di buona fede e leale cooperazione, sanciti anche all’art. 1, comma 2-bis, della legge 241/1990) .
I “precedenti normativi”
L’istituto del “soccorso istruttorio” – già cristallizzato, quale principio fondamentale e generale dell’attività delle pubbliche amministrazioni, in varie disposizioni della legge 241/1990 e, in particolare, al suo art. 6 comma 1, lett. b) – trova ormai da tempo una sua disciplina speciale e specifica nella materia dei contratti pubblici e delle procedure per il loro affidamento.
Esso, invero, era già contemplato dalla direttiva europea n. 71/305/CEE del 26 luglio 1971 (art. 27) ed è poi stato sempre riprodotto a livello di ordinamento comunitario, venendo previsto ancora nella Direttiva Appalti 2004/18 (art. 51), e quindi nella più recente Direttiva 24/2014/UE (art. 56, par.3).
A livello di ordinamento interno, nel contesto della disciplina di settore, l’istituto ha trovato una sua prima, per vero assai blanda, formalizzazione all’art. 15 del decreto legislativo 358/1992 (“Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE”) e all’art. 16 del decreto legislativo 157/1995 (di “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), e quindi all’art. 46 del decreto legislativo 163/2006. Tale ultima disposizione, in particolare, rubricata “documenti e informazioni complementari” e attuativa dell’art. 51 della Direttiva Appalti 2004, si limitava, nel testo originario, composto da un unico comma, a prevedere che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Una prima significativa modifica dell’istituto si è avuta con l’art. 39 del D.L. n. 90/2014, convertito nella L. n. 114/2014, in sede di recepimento dell’art. 56 par. 3 della Direttiva Appalti 2014, a norma del quale: “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei princìpi di parità di trattamento e trasparenza”.
A fronte di tale disposizione euro-unitaria, il Legislatore nazionale, col menzionato art. 39, ha d’un canto introdotto un comma 2-bis [1] all’art. 38 del decreto legislativo 163/2006, prevedendovi un particolare e articolato meccanismo di soccorso istruttorio, anche “a pagamento”, differenziato a seconda della natura della irregolarità emersa in fase di gara (essenziale, non essenziale e insanabile); e dall’altro, ha aggiunto un comma 1-ter all’art. 46, in virtù del quale “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il previgente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, ha a sua volta disciplinato l’istituto con una collocazione sistematica ben poco felice, ovvero nel contesto dell’art. 83 dedicato ai vari “criteri di selezione”, e in particolare al suo comma 9, il cui testo originario confermava, in massima parte e salvo lievi modifiche, il meccanismo di soccorso istruttorio a pagamento già introdotto nel 2014 [2].
Tale disposizione è stata modificata dal decreto legislativo 56/2017 (c.d. primo decreto correttivo al decreto legislativo 50/2016), a seguito e in virtù del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Tale disciplina dell’istituto è rimasta formalmente vigente sino all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti di cui al decreto legislativo 36/2023 e risulta ancora oggi applicabile alle non poche gare che vi sono soggette (in virtù dell’articolato regime transitorio e di diritto intertemporale del decreto legislativo 36/2023, che abbiamo già analizzato qui).
L’art. 101 del decreto legislativo 36/2023
Il nuovo codice degli appalti ha dedicato al “soccorso istruttorio” una disposizione specifica, così ben più opportunamente riconoscendo l’autonomia e la centralità che detto istituto occupa non solo a livello di prassi, ma anche e soprattutto sul piano sistematico, a presidio del corretto ed equilibrato bilanciamento fra i contrapposti interessi coinvolti dalla partecipazione alle pubbliche gare.
La disposizione è l’art. 101 che, invero, si premura di individuare presupposti, limiti e modalità operative del (sub)procedimento di “soccorso istruttorio”, come pure le conseguenze della mancata o intempestiva sanatoria da parte dell’operatore economico interessato, in parte recependo dati normativi e interpretativi ormai consolidatisi presso la giurisprudenza amministrativa, ma anche ed in parte innovando la disciplina dell’istituto. Ciò, stabilendo testualmente che:
“1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
Tipologie, presupposti e limiti del soccorso istruttorio
Come da ultimo autorevolmente chiarito (Consiglio di Stato, Sez. V, 21.08.2023 n.7870, Pres. Sabatino; Rel. Grasso), la disposizione in rassegna individua quattro tipologie di “soccorso istruttorio”, differenziate quanto a presupposti, limiti e aspetti funzionali e finalistici. E precisamente:
Sul punto, appaiono degni di nota, in sede di primo commento, oltre all’introduzione di una tipologia di soccorso istruttorio del tutto nuova per il nostro ordinamento (il “soccorso correttivo” di cui al comma 4), per un verso, il fatto che il Legislatore del nuovo Codice abbia ritenuto di abbandonare la distinzione fra irregolarità essenziali e non essenziali che pure ancora connotava il previgente art. 83 comma 9, siccome – rammenta anche la relazione al nuovo codice – “foriera di dubbi” (e, dunque, di incertezze applicative e operative).
E per altro e correlato verso, che la disposizione in esame si premura di specificare le particolari condizioni di soccorribilità di alcuni tipici “documenti amministrativi” da allegare in gara. Il comma 1, infatti, nel precisare i presupposti e i limiti del c.d. soccorso integrativo o completivo (lett. a), sulla scorta di certa giurisprudenza formatasi in materia, stabilisce e chiarisce, una volta e per tutte, che “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 16.01.2020, n. 399).
Il (sub)procedimento di soccorso istruttorio
Anche sul piano operativo, la disposizione in rassegna prevede alcune significative novità.
In primo luogo, viene sancito l’obbligo per la stazione appaltante di attivarsi, ove possibile e sembrerebbe in via prioritaria, per il recupero del documento (o dell’elemento) mancante per il tramite del fascicolo virtuale dell’operatore economico (cfr. comma 1). Ciò, evidentemente, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa e in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento già sanciti dalla legge 241/1990 (artt. 1, comma 2 e 18, comma 2: cfr. sul punto, anche TAR Lazio – Roma, Sez. IV, 26.09.2023, n. 14255 che richiama: Consiglio di Stato, Sez. V, 28.12.2011, n. 6947; Sez. IV, 16.07.2007, n. 4011; Sez. V, 27.07.2017, n. 3698).
In ogni caso poi, la disposizione sancisce l’obbligatorietà dell’attivazione, alla ricorrenza delle relative condizioni e nel rispetto dei limiti previsti, del soccorso integrativo/completivo (comma 1, lettera a) e di quello sanante (comma 1, lettera b), sembrando tuttavia e al contempo connotare in termini di facoltatività l’ipotesi del soccorso procedimentale di cui al comma 3 (“la stazione appaltante può sempre chiedere chiarimenti…”).
In continuità col dato normativo previgente, il subprocedimento di soccorso istruttorio ad iniziativa della Stazione appaltante – con esclusione, dunque, del c.d. soccorso correttivo, ad iniziativa di parte – esige l’assegnazione di un termine, non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni, entro cui l’operatore economico interessato può integrare o sanare la documentazione amministrativa (nel caso del soccorso integrativo e di quello sanante, di cui al comma 1) ovvero chiarire e illustrare, nei limiti di legge, il tenore della propria offerta (nel caso del soccorso procedimentale di cui al comma 3).
Le conseguenze del mancato o intempestivo riscontro sembrano tuttavia differenti, a seconda che si tratti di soccorso integrativo e sanante, ovvero procedimentale.
Solo nei primi due casi, per effetto della disposizione contenuta al comma 2, il mancato o intempestivo riscontro può infatti dar luogo all’immediata espulsione dell’operatore economico, al vano decorso del termine assegnato (ciò che, sottolinea la relazione al nuovo Codice, costituisce – non già sanzione dell’inadempimento, bensì – conseguenza della “inidoneità dell’offerta presentata”).
Nessun automatismo espulsivo sembra invece profilarsi nel diverso caso di mancato o intempestivo riscontro alle richieste di chiarimenti di cui al successivo comma 3 (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sentenza n.7870/2023 sopra citata).
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[1] “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
[2] “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
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Il “restyling” del “soccorso istruttorio” nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici
Tradizionale “arena” in cui da sempre si fronteggiano – con opposte spinte – i princìpi del favor partecipationis, di semplificazione e di snellimento, da un lato, e quelli di par condicio e auto-responsabilità dei concorrenti dall’altro, anche a garanzia della serietà delle offerte (e degli offerenti), il nuovo Codice degli Appalti Pubblici di cui al decreto legislativo 36/2023, da ultimo entrato in vigore e divenuto efficace a luglio scorso, ha sottoposto a “restyling” anche l’istituto del “soccorso istruttorio”.
Ciò, come pure si evince dalla relazione al nuovo Codice, anche nell’ottica sostanzialistica e antiformalistica che permea – o vorrebbe permeare – l’intero impianto normativo del decreto legislativo 36/2023, a sua volta funzionale alla piena, corretta e concreta attuazione dei “nuovi” princìpi del “risultato” (art. 1) e della “fiducia” (art. 2) e dei loro corollari e precipitati (in primis, i princìpi di buona fede e leale cooperazione, sanciti anche all’art. 1, comma 2-bis, della legge 241/1990) .
I “precedenti normativi”
L’istituto del “soccorso istruttorio” – già cristallizzato, quale principio fondamentale e generale dell’attività delle pubbliche amministrazioni, in varie disposizioni della legge 241/1990 e, in particolare, al suo art. 6 comma 1, lett. b) – trova ormai da tempo una sua disciplina speciale e specifica nella materia dei contratti pubblici e delle procedure per il loro affidamento.
Esso, invero, era già contemplato dalla direttiva europea n. 71/305/CEE del 26 luglio 1971 (art. 27) ed è poi stato sempre riprodotto a livello di ordinamento comunitario, venendo previsto ancora nella Direttiva Appalti 2004/18 (art. 51), e quindi nella più recente Direttiva 24/2014/UE (art. 56, par.3).
A livello di ordinamento interno, nel contesto della disciplina di settore, l’istituto ha trovato una sua prima, per vero assai blanda, formalizzazione all’art. 15 del decreto legislativo 358/1992 (“Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE”) e all’art. 16 del decreto legislativo 157/1995 (di “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), e quindi all’art. 46 del decreto legislativo 163/2006. Tale ultima disposizione, in particolare, rubricata “documenti e informazioni complementari” e attuativa dell’art. 51 della Direttiva Appalti 2004, si limitava, nel testo originario, composto da un unico comma, a prevedere che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Una prima significativa modifica dell’istituto si è avuta con l’art. 39 del D.L. n. 90/2014, convertito nella L. n. 114/2014, in sede di recepimento dell’art. 56 par. 3 della Direttiva Appalti 2014, a norma del quale: “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei princìpi di parità di trattamento e trasparenza”.
A fronte di tale disposizione euro-unitaria, il Legislatore nazionale, col menzionato art. 39, ha d’un canto introdotto un comma 2-bis [1] all’art. 38 del decreto legislativo 163/2006, prevedendovi un particolare e articolato meccanismo di soccorso istruttorio, anche “a pagamento”, differenziato a seconda della natura della irregolarità emersa in fase di gara (essenziale, non essenziale e insanabile); e dall’altro, ha aggiunto un comma 1-ter all’art. 46, in virtù del quale “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il previgente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, ha a sua volta disciplinato l’istituto con una collocazione sistematica ben poco felice, ovvero nel contesto dell’art. 83 dedicato ai vari “criteri di selezione”, e in particolare al suo comma 9, il cui testo originario confermava, in massima parte e salvo lievi modifiche, il meccanismo di soccorso istruttorio a pagamento già introdotto nel 2014 [2].
Tale disposizione è stata modificata dal decreto legislativo 56/2017 (c.d. primo decreto correttivo al decreto legislativo 50/2016), a seguito e in virtù del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Tale disciplina dell’istituto è rimasta formalmente vigente sino all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti di cui al decreto legislativo 36/2023 e risulta ancora oggi applicabile alle non poche gare che vi sono soggette (in virtù dell’articolato regime transitorio e di diritto intertemporale del decreto legislativo 36/2023, che abbiamo già analizzato qui).
L’art. 101 del decreto legislativo 36/2023
Il nuovo codice degli appalti ha dedicato al “soccorso istruttorio” una disposizione specifica, così ben più opportunamente riconoscendo l’autonomia e la centralità che detto istituto occupa non solo a livello di prassi, ma anche e soprattutto sul piano sistematico, a presidio del corretto ed equilibrato bilanciamento fra i contrapposti interessi coinvolti dalla partecipazione alle pubbliche gare.
La disposizione è l’art. 101 che, invero, si premura di individuare presupposti, limiti e modalità operative del (sub)procedimento di “soccorso istruttorio”, come pure le conseguenze della mancata o intempestiva sanatoria da parte dell’operatore economico interessato, in parte recependo dati normativi e interpretativi ormai consolidatisi presso la giurisprudenza amministrativa, ma anche ed in parte innovando la disciplina dell’istituto. Ciò, stabilendo testualmente che:
“1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
Tipologie, presupposti e limiti del soccorso istruttorio
Come da ultimo autorevolmente chiarito (Consiglio di Stato, Sez. V, 21.08.2023 n.7870, Pres. Sabatino; Rel. Grasso), la disposizione in rassegna individua quattro tipologie di “soccorso istruttorio”, differenziate quanto a presupposti, limiti e aspetti funzionali e finalistici. E precisamente:
Sul punto, appaiono degni di nota, in sede di primo commento, oltre all’introduzione di una tipologia di soccorso istruttorio del tutto nuova per il nostro ordinamento (il “soccorso correttivo” di cui al comma 4), per un verso, il fatto che il Legislatore del nuovo Codice abbia ritenuto di abbandonare la distinzione fra irregolarità essenziali e non essenziali che pure ancora connotava il previgente art. 83 comma 9, siccome – rammenta anche la relazione al nuovo codice – “foriera di dubbi” (e, dunque, di incertezze applicative e operative).
E per altro e correlato verso, che la disposizione in esame si premura di specificare le particolari condizioni di soccorribilità di alcuni tipici “documenti amministrativi” da allegare in gara. Il comma 1, infatti, nel precisare i presupposti e i limiti del c.d. soccorso integrativo o completivo (lett. a), sulla scorta di certa giurisprudenza formatasi in materia, stabilisce e chiarisce, una volta e per tutte, che “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 16.01.2020, n. 399).
Il (sub)procedimento di soccorso istruttorio
Anche sul piano operativo, la disposizione in rassegna prevede alcune significative novità.
In primo luogo, viene sancito l’obbligo per la stazione appaltante di attivarsi, ove possibile e sembrerebbe in via prioritaria, per il recupero del documento (o dell’elemento) mancante per il tramite del fascicolo virtuale dell’operatore economico (cfr. comma 1). Ciò, evidentemente, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa e in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento già sanciti dalla legge 241/1990 (artt. 1, comma 2 e 18, comma 2: cfr. sul punto, anche TAR Lazio – Roma, Sez. IV, 26.09.2023, n. 14255 che richiama: Consiglio di Stato, Sez. V, 28.12.2011, n. 6947; Sez. IV, 16.07.2007, n. 4011; Sez. V, 27.07.2017, n. 3698).
In ogni caso poi, la disposizione sancisce l’obbligatorietà dell’attivazione, alla ricorrenza delle relative condizioni e nel rispetto dei limiti previsti, del soccorso integrativo/completivo (comma 1, lettera a) e di quello sanante (comma 1, lettera b), sembrando tuttavia e al contempo connotare in termini di facoltatività l’ipotesi del soccorso procedimentale di cui al comma 3 (“la stazione appaltante può sempre chiedere chiarimenti…”).
In continuità col dato normativo previgente, il subprocedimento di soccorso istruttorio ad iniziativa della Stazione appaltante – con esclusione, dunque, del c.d. soccorso correttivo, ad iniziativa di parte – esige l’assegnazione di un termine, non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni, entro cui l’operatore economico interessato può integrare o sanare la documentazione amministrativa (nel caso del soccorso integrativo e di quello sanante, di cui al comma 1) ovvero chiarire e illustrare, nei limiti di legge, il tenore della propria offerta (nel caso del soccorso procedimentale di cui al comma 3).
Le conseguenze del mancato o intempestivo riscontro sembrano tuttavia differenti, a seconda che si tratti di soccorso integrativo e sanante, ovvero procedimentale.
Solo nei primi due casi, per effetto della disposizione contenuta al comma 2, il mancato o intempestivo riscontro può infatti dar luogo all’immediata espulsione dell’operatore economico, al vano decorso del termine assegnato (ciò che, sottolinea la relazione al nuovo Codice, costituisce – non già sanzione dell’inadempimento, bensì – conseguenza della “inidoneità dell’offerta presentata”).
Nessun automatismo espulsivo sembra invece profilarsi nel diverso caso di mancato o intempestivo riscontro alle richieste di chiarimenti di cui al successivo comma 3 (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sentenza n.7870/2023 sopra citata).
About the Author: Valentina Magnano S. Lio
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[1] “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
[2] “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.