Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la decisione pubblicata il 18 febbraio 2019 n. 147, ha affermato alcuni importanti principi in tema di avvalimento interno o infragruppo.
Nello specifico caso esaminato dal Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa Siciliana, era avvenuto che – stando alle contestazioni mosse dalla ricorrente in primo grado, rimasta soccombente – l’ATI aggiudicataria, attraverso l’avvalimento c.d. interno o infragruppo, avesse stravolto i rapporti e le proporzioni che debbono caratterizzare i soggetti partecipanti alla medesima ATI, in particolare i limiti quantitativi del soggetto mandatario e di quello mandante, in asserita violazione della disciplina ricavabile dagli artt. 48 e 83 del Codice dei contratti del 2016 e dall’art. 92 del regolamento del 2010 (ancora applicabile in via transitoria alla gara).
Più precisamente, l’impresa designata quale mandataria nell’ATI aggiudicataria, in realtà del tutto priva – alla data di partecipazione alla gara – della SOA richiesta per la categoria prevalente OG1, ai fini della qualificazione per la procedura, aveva fatto ricorso all’avvalimento della SOA della mandante per tale categoria prevalente OG1 (dalla mandante interamente posseduta per la classe IV).
Il Collegio, aderendo alla tesi sostenuta dalla ricorrente in primo grado (respinta in prime cure), ha anzitutto ritenuto innegabile come “…dall’insieme degli articoli appena citati – del diritto italiano dei contratti pubblici – si ricava una regola per cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, co. 8, per come peraltro modificato con il decreto correttivo 56/2017, segno di un’attenzione mirata e recente del legislatore per l’argomento); e che la mandataria, tanto di un raggruppamento orizzontale quanto di uno verticale, debba assumere un ruolo predominante, spendendo i requisiti in misura maggioritaria, perché appunto maggioritarie sono le prestazioni che deve eseguire, se ne ha conferma anche leggendo l’art. 92 del citato regolamento, ai commi 2 e 3…”.
“Se, dunque”, continua il Collegio, “..il Codice ed il regolamento richiedono che la mandataria sia davvero, in senso pieno ovvero anche sostanziale, la capogruppo e la guida effettiva dell’ATI, si tratta di valutare il rapporto tra la regola di fondo appena individuata e la possibilità, oramai pacificamente ammessa, di ricorrere all’avvalimento ad amplissimo spettro, permettendo che il prestito dei requisiti avvenga anche tra partecipanti al medesimo raggruppamento (art. 89, co. 1)…”.
“Ebbene”, a differenza di quanto ha ritenuto dal Giudice di primo grado ed in riforma della decisione gravata, il Collegio ha ritenuto di risolvere la controversia, dovendo ricercare “…una formula, e dunque una soluzione, che renda compatibili le due regole, altrimenti in apparente contraddizione, in antinomia, l’una con l’altra (da un lato l’art. 83, co. 8; dall’altro l’art. 89, co. 1). E questa compatibilità non può che essere trovata riconoscendo che l’avvalimento infragruppo o interno è (certamente) possibile (ma) a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (i precedenti del Cons. St., III, n. 1339/2018 e IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell’ipotesi inversa)…”.
E ciò, “..con la precisazione che una simile regola è destinata ad integrare i bandi e i capitolati di gara, quand’anche non sia espressamente riprodotta (nel caso di specie l’art. 6 del disciplinare richiama l’art. 48 e nulla dice sull’art. 83 del Codice)…”.
Nel caso di specie, osserva ancora il Collegio, “…l’avvalimento infragruppo (ha) superato tale limite di misura, finendo per mettere del tutto da parte l’equilibrio interno al raggruppamento, capovolgendo l’ordine delle grandezze tra la mandataria e la mandante, portando alla luce il dato per cui, in questo caso, la … mandataria avrebbe solamente il nome ovvero la veste formale, ma in alcun modo la sostanza, se solo consideriamo come alla data della gara qui in discussione fosse del tutto priva di attestazione SOA …, non solo per le categorie dei lavori qui messi a gara ma per qualunque altro tipo di lavori…”.
Il Collegio infine ha anche precisato di non ignorare come “…delle due regole poste a confronto (il ruolo necessariamente maggioritario della mandataria da un lato; la possibilità dell’avvalimento interno dall’altro), e che si è ritenuto possano trovare secondo il nostro diritto positivo una ragionevole formula di coesistenza, la seconda riceva una considerazione espressa e assai forte nel diritto eurounitario degli appalti pubblici, come dimostra ancora di recente la procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea a gennaio di questo 2019 e dove, tra i diversi rilievi mossi al Codice dei contratti del 2016, (per quanto non si affronti il tema molto specifico che è qui in discussione) vi è anche un paragrafo sull’avvalimento, dove si contesta allo Stato italiano di non avere dato ingresso a tutte le possibilità e a tutte le variabili sottese a questo istituto ritenuto, come noto, pro-concorrenziale, menzionando in particolare i divieti di cui ai commi 6, 7 e 11 dell’art. 89…”.
Cionondimeno, il Collegio ha ritenuto non sussistessero i presupposti né per la immediata e totale disapplicazione dell’art. 83, comma 3, del Codice, né per sollevare sul punto questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia, rilevando per un verso come “…le contestazioni non riguardano quindi il tema qui in esame e che il discorso più generale sull’avvalimento deve essere ancora pienamente vagliato in seno al procedimento di infrazione e dovrà poi essere eventualmente esaminato in ultima analisi dalla Corte di Giustizia e che, perciò, neppure se fossimo al cospetto di un appalto sopra soglia ricorrerebbero gli estremi per una disapplicazione immediata e completa dell’art. 83, co. 8, del Codice..” e per altro verso come “…la gara qui in contestazione sia volta all’affidamento di un appalto di lavori sotto soglia comunitaria, e neppure emerga, sulla base degli atti di causa, un interesse transfrontaliero. Sicché, non dovendosi fare applicazione delle direttive del 2014, non solo non vi sono i presupposti per una questione pregiudiziale di tipo interpretativo da rimettere alla Corte di Giustizia, ma la disciplina nazionale ha margini sicuramente più ampi di intervento e ben può privilegiare, secondo pur sempre un canone di necessaria proporzionalità, principi e regole di matrice interna a tutela di interessi comunque rilevanti ai fini pubblici, tra i quali, nel caso che ci riguarda, la garanzia che il soggetto mandatario abbia un effettivo margine di qualificazione propria e vi sia una effettiva corrispondenza tra quello che possiede, in termini di requisiti, e quello che fa, in termini di prestazioni contrattuali. Il tutto a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato…”.