L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le ordinanze gemelle numeri 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019, ha sollevato innanzi alla Corte di Giustizia UE questione pregiudiziale interpretativa ai sensi dell’articolo 267 del trattato sul Funzionamento dell’Unione, relativamente alla compatibilità col diritto comunitario primario e derivato, dell’articolo 95 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici nella parte in cui, prevedendo l’obbligo di dichiarare separatamente gli oneri di manodopera e sicurezza sul lavoro, conduce, in caso di mancata indicazione, all’esclusione dalla gara senza possibilità di attivazione del soccorso istruttorio.
La Plenaria in particolare, si è pronunciata su tre ordinanze di rimessione emesse ai sensi dell’articolo 99 del Codice del Processo Amministrativo in ragione di contrasti giurisprudenziali, dalla V Sezione del medesimo Consiglio di Stato e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, nell’ambito di quattro ricorsi in appello proposti avverso delle sentenze che avevano rigettato i ricorsi in primo grado, a loro volta proposti avverso delle esclusioni da gare comminate per mancata indicazione separata degli oneri di manodopera e sicurezza, con cui se ne era denunciata la illegittimità nella misura in cui avevano ritenuto che la violazione di tale obbligo determinasse automaticamente l’esclusione dalla gara, e che rispetto a tale irregolarità non potesse attivarsi il soccorso istruttorio.
I Giudici rimettenti, rilevato un contrasto giurisprudenziale relativo alla “…valenza immediatamente escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e costi della manodopera di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016, specie nel caso di silenzio sul punto della lex specialis…”, e dato atto della pendenza di analoga questione innanzi alla CGUE (in seguito a rimessione del TAR Lazio con l’ordinanza 24 aprile 2018 numero 4562), hanno comunque ritenuto di sottoporre la questione all’Adunanza Plenaria “…quale mezzo atto a risolvere preventivamente  in tempi più brevi i dubbi di compatibilità comunitaria…”, interrogando il Supremo Consesso in composizione Plenaria in ordine alla perdurante, o meno, vigenza della sentenza dell’Adunanza Plenaria numero 19 del 2016 la quale – rispetto al vecchio Codice dei Contratti – aveva chiarito che in caso di mancata previsione nella lex specialis dell’obbligo in discussione (e laddove l’offerta rispettasse i costi minimi di sicurezza da un punto di vista sostanziale) “… l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio…”.  
L’Adunanza Plenaria quindi, ha ripercorso e analizzato gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sulla questione, ed in particolare ha osservato, da un lato, che con la tesi c.d. restrittiva (Consiglio di Stato, Sezione V, nn. 815 del 7 febbraio 2017; 1228 del 28 febbraio 2018 e 653 del 25 settembre 2018, muovendo dal presupposto per cui il principio enunciato dalla Plenaria con la sentenza 19/2016 fosse da riferire solo alle gare bandite nella vigenza del D. lgs. 163/2006) si è ritenuto che “… con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato…un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis…”; dall’altro, che secondo la tesi c.d. estensiva (Consiglio di Stato, Sezione III, numero 2554 del 27 aprile 2018) “…anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti… e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo…la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che non si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta indeterminata o incongrua…”.
La Plenaria dunque, rilevato che analogo contrasto si è sviluppato anche nella giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali (per la tesi restrittiva o formalistica: TAR Umbria Perugia, I, n. 56 del 22 gennaio 2018, TAR per la Calabria, I, 6 febbraio 2018, n. 332 e 7 febbraio 2018, n. 337; TAR. Sicilia Catania, III, 31 luglio 2017, n. 1981; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; per la testi sostanzialistica: TAR Campania-Napoli, sentenze n. 521 del 6 agosto 2018, n. 3149 dell’11 maggio 2018 e n. 4611 del 3 ottobre 2017; TAR Lazio-Roma, n. 8119 del 20 luglio 2017; TAR Lombardia-Brescia, n. 912 del 14 luglio 2017; TAR Sicilia-Palermo, n. 1318 del 15 maggio 2017), ha osservato che “… se il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83 comma. Comma 8 del nuovo.”
A questo punto, analizzate le questioni di diritto poste dalle Sezioni rimettenti, la Plenaria ha fornito un’analitica ricostruzione delle norme e della giurisprudenza nazionali, concludendo nel senso “…che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze pertinenti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio…”, ma al contempo domandandosi – sulla scorta dell’articolo 18, secondo paragrafo, della Direttiva 2014/24 e della sentenza della CGUE 10 novembre 2016, numero C697/15 – “… se il quadro normativo nazionale in tal modo ricostruito risulti in contrasto con le pertinenti disposizioni e princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi…”
Per tali ragioni, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto a sua volta di sollevare dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito pregiudiziale interpretativo: “…se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.