La Quarta Sezione del TAR di Napoli – con la pronuncia n. 4881 del 21 luglio 2018 – ha fatto ulteriore chiarezza sull’ambito di necessaria applicazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del decreto legislativo 50/2016, in relazione alla tipologia di documentazione carente e alla sua classificazione nel disciplinare di gara.
Nella fattispecie, una società era stata esclusa da una procedura per l’affidamento in convenzione del servizio di accoglienza e assistenza a favore di cittadini stranieri richiedenti asilo di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, per aver omesso di depositare la dichiarazione di disponibilità e conformità delle strutture alloggiative, unitamente alla certificazione igienico-sanitaria delle strutture medesime, nonché le autocertificazioni relative ai pregiudizi penali dei soggetti la cui carica societaria era cessata nel corso dell’anno precedente.
La società esclusa ricorreva dunque innanzi al TAR Napoli, lamentando la violazione dell’articolo 83, comma 9 del D. lgs. n. 50/2016, del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio di par condicio dei partecipanti e del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
Il Giudice amministrativo di Napoli – con la pronuncia in commento – ha accolto il ricorso, ritenendo che la società fosse stata in effetti illegittimamente esclusa dalla gara.
Ricostruito l’istituto del “soccorso istruttorio”, anche a mezzo del richiamo alla Giurisprudenza europea e del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, V Sezione, numero 2386 del 2018, III Sezione, numero 975 del 2017, Corte di Giustizia UE, C 523/16 e C 536/16 del 2018 – MA.T.I. SUD S.p.a.), il TAR di Napoli ha anzitutto rammentato che esso è “..inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purchè ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta..”.
Quindi, ha ritenuto che venendo imputata alla società ricorrente la mancata allegazione di documentazione all’assenza della quale il disciplinare di gara non ricollegava espressamente l’esclusione, la Stazione appaltante avrebbe dovuto in specie attivare il soccorso istruttorio, con conseguente illegittimità del provvedimento di esclusione.
Con riguardo alle autocertificazioni sull’assenza di pregiudizi penali a carico dei soggetti cessati dalla carica, il TAR di Napoli ha chiarito invece che è onere della stazione appaltante procurarsi da sé dette informazioni, e solo nel caso in cui ciò risulti impossibile, sorgerà l’obbligo a carico della stessa di attivare la procedura del soccorso istruttorio, potendo procedere all’esame delle offerte solo all’esito di detta procedura.