La Prima Sezione del TAR Sardegna, con sentenza dell’1 luglio 2019 n.593, ha ritenuto ammissibile l’offerta  presentata nell’ambito di una gara telematica, seppur priva della sottoscrizione con firma digitale richiesta dalla lex specialis di gara, ma comunque tempestivamente caricata sulla piattaforma dall’account personale dell’operatore economico offerente e dotata di marca temporale.

A tale fine, il Collegio decidente si è dapprima soffermato sulla giurisprudenza formatasi in materia di rilevanza della omessa sottoscrizione dell’offerta, ai fini della ammissibilità dell’offerente, ricordando come, in termini generali, “…la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all’autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso…”.

“Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta”, rammenta ancora il Collegio, “…il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato…”; sicchè “..la mancanza nell’atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici…”.

Fissati questi principi, il Collegio ha ribadito – sempre in termini generali – che “…la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il problema che si pone è quello di stabilire quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un’offerta, che sia privo della sottoscrizione. In tali ipotesi le conseguenze vanno individuate, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo (si osservi, infatti, che l’inefficacia viene solitamente riferita al piano funzionale dell’atto e non alla sua struttura)..” e che “…le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara…”.

Tuttavia,  ha continuato il Collegio, “…la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC … non sempre è arrivata alle rigorose conclusioni sopra esposte, ritenendo di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881)…”.

In tali casi, invero, “...il difetto strutturale dell’atto è stato … superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura…”.

Sulla scorta di tali coordinate, il Collegio ha quindi ritenuto dirimente ai fini dell’accoglimento del ricorso dell’operatore economico escluso dalla gara la  circostanza che  la procedura telematica in oggetto contemplasse “sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell’offerta all’autore”: la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano infatti possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare della gara telematica definiva come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»); ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente; il caricamento del file contenente l’offerta era stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata dell’operatore (rivelandosi quindi “certamente proveniente dalla stessa società”); inoltre il file dell’offerta era stato “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”.

Alla luce di ciò, il Collegio ha quindi ritenuto in concreto sussistenti “..gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto … cui indubbiamente appartiene…”.

Ciò che peraltro, ad avviso del Collegio, rende in concreto irrilevante stabilire se in relazione al difetto di sottoscrizione contestato alla ricorrente, sia ammissibile il soccorso istruttorio.

“In effetti“, ha sul punto osservato il Collegio, “.. l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta. Ma, nella fattispecie, il problema riscontrato è ben diverso (riguardando la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima…”; sicchè, nel descritto contesto, è comunque necessario (e sufficiente) che la Stazione appaltanti inviti la ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.