Non è dato soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta della concorrente sia stata corredata da una cauzione provvisoria costituita mediante polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario non abilitato in quanto non più iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (TUB).
In tal senso, si è espressa la Quarta Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania di Napoli la quale, con la decisione n.5292 del 28 agosto 2018, si è pronunziata su una complessa vicenda nella quale la Stazione appaltante, dopo aver ammesso alla gara la concorrente (senza muovere alcun rilievo in ordine alla regolarità della cauzione provvisoria da questa allegata entro i termini di presentazione delle offerte) e dopo averle aggiudicato la commessa, a fronte delle contestazioni sul punto mosse in sede giurisdizionale da parte di altra concorrente (e solo a seguito della decisione cautelare resa dal Giudice Amministrativo), aveva ritenuto di avviare una procedura di soccorso istruttorio (postumo), onde consentire all’aggiudicataria di presentare una nuova e diversa garanzia, a firma di un altro intermediario, regolarmente abilitato.
Il TAR Napoli, con la decisione che qui si segnala, ha ritenuto illegittimo tale modus operandi, rilevando l’invalidità ed inutilizzabilità della (nuova) cauzione provvisoria allegata all’offerta all’esito della procedura di soccorso istruttorio attivata “in via postuma” dalla Stazione appaltante.
Ad avviso del Collegio giudicante, infatti “..l’art. 83 co. 9 del d.lgs. 50/2016 … autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare “ le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ma non contempla l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse, come lo è la cauzione provvisoria.
A conferma della relazione esistente tra soccorso istruttorio e forma della domanda, l’ultimo periodo della medesima disposizione qualifica come irregolarita’ essenziali non sanabili le “carenze della documentazione” che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Per contro, la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma essa correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l’offerta e’ corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”…”.
Tanto osservato, il Collegio ha ritenuto “..evidente che l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio sarebbe potuta avvenire solo prima dell’esame definitivo delle offerte e solo su irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa …”, risultando di contro certamente non consentita “..la produzione successiva e a gara aggiudicata di una nuova cauzione provvisoria una volta appurato da parte della stazione appaltante, per effetto della decisione sia pur cautelare del giudice amministrativo, che la precedente cauzione integrava un’ipotesi di irregolarità “essenziale”…”.
Il Collegio ancora – dopo aver rilevato come la lex specialis della gara “..si discosta dal contenuto del comma 9 dell’art. 83, che menziona la carenza dei soli elementi formali della domanda, e si ispira ai contenuti del comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti previgente (d.lgs. 163 del 2006), più permissivi in termini di ammissibilità del soccorso istruttorio anche in relazione al comma 1 ter dell’art. 46, ma ormai ampiamente superati sia dalla normativa nazionale che, prima ancora, da quella comunitaria…” – ha rammentato anche come “..sotto la vigenza della precedente disposizione e in relazione alle gare assoggettate al Codice del 2006, la giurisprudenza amministrativa, accanto a casi nei quali ha consentito la sanatoria delle irregolarità concernenti la cauzione provvisoria purchè prestata nei termini previsti dal bando di gara (Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764), ha altresì ammesso il soccorso istruttorio sia nei casi di mancata presentazione della cauzione provvisoria sia in quelli di presentazione di una cauzione provvisoria invalida (vedi, con riguardo a una gara del 2015, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2018 n. 1846), e ha persino consentito all’aggiudicataria la sostituzione della garanzia (caso analogo a quello oggetto del presente giudizio) laddove fosse stata rilevata l’esistenza di una obiettiva situazione di incertezza al tempo della presentazione dell’offerta, accertandosi solo in un momento successivo all’aggiudicazione, e per effetto di un comunicato interpretativo dell’ANAC, l’inidoneità dell’intermediario prescelto a rilasciare garanzie nei confronti del pubblico (Cons. St., sez. V, 29 gennaio 2018 n. 591) (in argomento, anche in relazione al rapporto tra soccorso istruttorio e principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2016 vedi Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5226; T.A.R. Liguria, sez. I, 24 luglio 2017, n. 668)…”.
“In concreto”, continua il TAR partenopeo, “…i casi di soccorso istruttorio postumo, consistenti nell’attivazione, da parte della stazione appaltante, del soccorso istruttorio rispetto ai requisiti di partecipazione anche in un momento successivo all’aggiudicazione in favore della medesima impresa, sono sempre collegati a situazioni di carenza documentale, sanabile in base ai principi del Codice Appalti previgente, e comunque conformi all’allora vigente art. 46 co. I ter (vedi Cons. St., Sez. V, 14 luglio 2017 n. 3645, in un caso nel quale il soccorso istruttorio veniva attivato “per ottenere l’integrazione dell’omessa dichiarazione relativa ai procuratori in fase di prequalifica e in sede di offerta”, dichiarazione che non vi era stata in ragione dell’incertezza sui soggetti che potessero renderla, alla luce di un dibattito giurisprudenziale esistente all’epoca circa la riconducibilità dei procuratori speciali (o ad negotia) alla categoria degli “amministratori muniti dei poteri di rappresentanza”). In particolare, può evincersi a contrario dalla giurisprudenza emessa vigente il precedente Codice dei contratti pubblici, che il soccorso istruttorio cd. processuale era sì istituto la cui applicazione da parte delle stazioni appaltanti era auspicabile e incentivata (e questo, per Cons. St., Sez. III, 2 marzo 2017 n. 976, avrebbe evitato effetti eccessivamente gravosi, irragionevoli e sproporzionati sia per la P.A. che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti, col rischio, per la stazione appaltante, di dover risarcire l’impresa aggiudicataria, privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio) ma sempre in casi di acclarata carenza documentale e comunque quando era certa l’esistenza del requisito sostanziale sanabile mediante la produzione postuma del documento. In questi casi, la giurisprudenza ha escluso espressamente un vulnus alla par condicio tra i concorrenti, in quanto vi sarebbe una “sostanziale disapplicazione della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare, il requisito soggettivo richiesto in sede di gara” (così Cons. St. 976/2017, cit.)…”.
Orbene, osserva ancora il Collegio giudicante, “..fermo restando quanto già precisato in ordine alle differenze tra il soccorso istruttorio precedente e quello disciplinato dal comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice dei contratti, il caso oggetto del presente giudizio non avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio processuale neppure sotto la vigenza del d.lgs. 163 del 2006, in quanto la cauzione provvisoria rilasciata da un operatore non abilitato equivale a cauzione provvisoria mancante e, come tale, non può in alcun modo essere sanata alla stregua di una mera irregolarità documentale, trattandosi di una precisa carenza degli elementi a corredo dell’offerta, prevista a pena di esclusione dalla lex specialis…”.
E ciò, risultando comunque inutilizzabile il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante (vedi Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2017 n. 6078; Id., Sez. V, 11 dicembre 2017 n. 5826; ma anche Corte giustizia UE, sez. VIII, 28 febbraio 2018, n. 523, e giurisprudenza ivi richiamata, nonché T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 27 luglio 2017 n. 3990 e Cons. St., sez. IV, 05 maggio 2016, n. 1803).
Per ragioni di completezza, il Collegio decidente ha infine dato analiticamente atto anche delle oscillazioni giurisprudenziali registratesi sulla tematica.
Evidenziando come “…l’incertezza giurisprudenziale sulla obbligatorietà della costituzione della cauzione provvisoria sin dal momento della presentazione dell’offerta (e, di conseguenza, sulla sanzione applicabile in caso di omissione) è legata al fatto che il Codice dei contratti (anche nella precedente formulazione) non stabilisce una sanzione specifica in ordine all’omissione di tale adempimento, limitandosi a affermare che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” (art. 93, comma 1 d.lgs. 50/2016; art. 75 d.lgs. 163 del 2016)…”, il Collegio ha infatti rammentato come, “..sul punto, diverse pronunce dei giudici amministrativi sono favorevoli a ritenere che la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione (Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2016 n. 1377 che conferma Tar Lazio Sez. III ter, 10 giugno 2015 n. 8143; Tar Basilicata 27 luglio 2017 n. 531); di conseguenza non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta,.
Per contro, la giurisprudenza maggioritaria (Corte cost., ord., 13 luglio 2011, n. 211; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; id., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; id., sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; id., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; id., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; id., sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768) nonché le Autorità di settore (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), così come richiamati e condivisi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 34 del 10 dicembre 2014, ritengono che la cauzione costituisca parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti; l’escussione della cauzione provvisoria si profila quindi come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.
Discende da ciò (vedi Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8 gennaio 2015 e successivo Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015) che, pur ritenendosi sanabili (dopo l’entrata in vigore del combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del d.lgs. 163 del 2016) le ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, ciò è escluso qualora quest’ultima non sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e non rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data, pena l’alterazione della parità di trattamento tra i concorrenti …” (cfr., fra le pronunzie in senso conforme rese sotto la vigenza dell’art. 93: Cons. St., sez. V, n. 2181 del 10 aprile 2018, T.A.R. Lazio, sez. I, 18 gennaio 2017 n. 878, Tar Sardegna, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275)…”.
Proprio questo secondo orientamento è quello condiviso dal Collegio.
E ciò in quanto lo si è in definitiva ritenuto “..più aderente al testo del Codice dei contratti, più conforme alla funzione dell’istituto e più coerente rispetto alla nuova disciplina dettata in tema di soccorso istruttorio..”, dall’art. 83 comma 9 del decreto legislativo 50/2016 (il quale – ha concluso il Collegio – “…non giustifica .. regolarizzazioni postume che non abbiano carattere meramente formale, sì che in caso di omessa prestazione della cauzione provvisoria o di allegazione di una cauzione invalida nessun rimedio postumo è esercitabile, e l’esclusione dell’impresa inadempiente dalla gara è l’unica soluzione possibile per la stazione appaltante…”).