Il Consiglio di Stato, con sentenza della Quarta Sezione del 7 settembre 2018 n. 5277, ha affermato che in presenza di un permesso di costruire illegittimo, l’amministrazione non conserva perennemente il potere di annullarlo in autotutela, non potendo trovare ingresso la “teoria dell’inconsumabilità del potere”, altrimenti nota come “perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”.
E ciò in quanto, il decorso del tempo onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento della concessione edilizia risponda ancora ad un effettivo e prevalente interesse pubblico che deve necessariamente essere concreto ed attuale.
Ad avviso del Supremo Consesso, inoltre, non può sostenersi che il potere di annullamento possa essere comunque esercitato entro il termine di dieci anni, sulla scorta dell’orientamento pretorio secondo cui la ragionevolezza del termine che governa il potere di autotutela andrebbe commisurato utilizzando quale tertium comparationis il potere regionale di annullamento del permesso di costruire ex articolo 39 del D.P.R. 380 del 2001 fissato in dieci anni.
Infatti, secondo l’insegnamento espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 8 del 2017, è da escludere che tale termine sia suscettibile di applicazione nei casi di annullamento in autotutela del permesso di costruire. E ciò in quanto, “il potere ex art. 39, D.P.R. n. 380 del 2001, per come esso vive nell’interpretazione giurisprudenziale amministrativa, non può dirsi assimilabile o riconducibile, in un rapporto di species a genus, a quello di cui all’art. 21-nonies L. n. 241 del 1990, il quale è, per espressa previsione di diritto positivo, sottoposto al principio del bilanciamento dei contrapposti interessi” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 agosto 2017, n. 4008).
In tale ottica, secondo il Consesso, assumono particolare rilevanza:
– il dato costituito dal comportamento più o meno leale e chiaro del privato nei confronti dell’amministrazione;
– il comportamento più o meno acquiescente e/o silente dell’amministrazione;
– la circostanza del rilascio o meno del certificato di agibilità dell’immobile;
– il lasso temporale decorso sia dal rilascio del titolo edilizio sia dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Pertanto, nel caso in cui la determinazione repressiva sia intervenuta dopo circa 10 anni, ciò “…impone una motivazione particolarmente convincente circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto..”  (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462).
Il Supremo Consesso ha infine osservato che l’amministrazione non aveva “..dedicato alcun passaggio motivazionale alla possibilità, non implausibile, di annullare soltanto parzialmente i titoli edilizi rilasciati al fine di contemperare le contrapposte esigenze recando il minore sacrificio possibile alla posizione giuridica del privato (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816; sez. VI, 18 luglio 2017, n. 3524; sez. III, 28 luglio 2017, n. 3780)..”.