L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con due decisioni gemelle pubblicate il 2 aprile 2020, coi numeri 7 e 8, è tornata a pronunziarsi sulla annosa questione della valenza immediatamente escludente, o meno, della mancata separata indicazione in offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale (ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016), avuto particolare riguardo al caso di silenzio sul punto della lex specialis.

Ciò, dando seguito alla soluzione interpretativa accolta dalla Corte di Giustizia, con la sentenza della Nona Sezione, del 2 maggio 2019, in causa C-309/18, e nella quale si era in particolare affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice…” (soluzione questa – rammenta l’Adunanza Plenaria, nelle decisioni qui in rassegna – già peraltro accolta per analoghe vicende, sia dalle Sezioni semplici del Consiglio di Stato – cfr. Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020 n. 1008 – che in prime cure – cfr. T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994).

Così riaffermata la compatibilità col diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue – osserva ancora l’Adunanza Plenaria – sono rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.

La stessa Corte di Giustizia, invero, nella citata sentenza della Nona Sezione, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie sia “…in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio…”, così finendo per delineare una sorta di equazione nella quale la (sola ed eventuale) materiale impossibilità di indicazione costituisce “fatto legittimante il soccorso istruttorio”.

Nello specifico caso sottoposto alla Adunanza Plernaria, si è ritenuto che non ricorresse tale particolare condizione, risultando in concreto e materialmente possibile rispettare gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

Da ciò, l’accoglimento dell’appello con la conseguente declaratoria di illegittimità dell’operato della Stazione appaltante che aveva consentito all’operatore economico di sanare, mediante soccorso istruttorio, la omessa indicazione separata dei costi della manodopera (nonostante la rilevata inesistenza di una situazione ab origine impeditiva alla dichiarazione).