La III Sezione del TAR Sicilia – Catania, con la recente decisione n. 831 del 15.03.2023 (Pres. Dott.ssa A. Lento; Rel. Dott.ssa V. Ventura), si è pronunciata in merito alla sanabilità e soccorribilità (o meno) dell’offerta sottoscritta da un soggetto terzo non riferibile all’operatore economico che abbia partecipato ad una gara telematica aperta indetta per affidare – in applicazione della disciplina in tema di contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016 – il servizio di trasporto a pagamento di persone e con conducente, per finalità turistiche ed escursionistiche, sino ai crateri sommitali del vulcano Etna, dietro rilascio di autorizzazioni contingentate.

La fattispecie concreta e le ragioni di ricorso

L’operatore economico poi ricorrente davanti al TAR Sicilia di Catania ha partecipato alla gara telematica “aperta” indetta da una CUC per affidare il particolare servizio di cui si è detto in premessa, venendone dapprima dichiarato aggiudicatario e poi escluso. Ciò, a seguito delle contestazioni mosse dalla seconda graduata, poi condivise dalla Stazione Appaltante, circa l’irregolare sottoscrizione delle offerte, siccome digitalmente firmate da un soggetto estraneo all’operatore economico concorrente il quale comunque le aveva trasmesse mediante la piattaforma telematica in uso per la gara.

Viene, quindi, presentato ricorso al TAR Catania in impugnazione dell’atto di esclusione e della revoca dell’aggiudicazione, contestandosi in sintesi: con un primo motivo di gravame, l’illegittima applicazione della disciplina in tema di affidamento di contratti pubblici ed “in primis” dell’articolo 83 comma 9, d.lgs. 50/2016, sul rilievo per cui la fattispecie esaminata “non riguarda né un appalto, né una concessione di servizi”; e con ulteriori motivi di gravame, la violazione di tale disposto normativo, sul rilievo per cui nel caso di specie non vi sarebbe comunque stata alcuna incertezza sulla riconducibilità dell’offerta all’operatore economico in quanto, al di là dell’irregolare sottoscrizione digitale delle offerte (in tesi “dipesa da un errore commesso dalla società di consulenza incaricata di coadiuvare la ricorrente nella preparazione dell’offerta”), le stesse erano state comunque trasmesse tramite piattaforma telematica, all’esito della autenticazione del concorrente al quale la Stazione appaltante – stando sempre alla prospettazione del ricorrente – avrebbe dovuto concedere il soccorso istruttorio per consentire l’integrazione della sottoscrizione mancante.

La decisione del TAR in ordine alla disciplina normativa applicabile

L’adito TAR ha anzitutto esaminato e respinto il primo motivo di ricorso, relativo all’applicabilità o meno della disciplina in tema di contratti pubblici. Ciò, pur convenendo sulla circostanza che l’affidamento per cui era causa non potesse essere qualificato né come appalto, né come concessione di servizi, né fosse dunque “direttamente” normato dal d. lgs. 18 aprile 2016, n.50, e dovesse piuttosto ricondursi all’ambito di applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, relativa ai “servizi nel mercato interno” (c.d. Direttiva Bolkenstein).

In tal senso, il TAR ha in particolare osservato per un verso come, in siffatte evenienze, “il confronto competitivo, oltre ad essere imposto dal diritto eurounitario, risulta coerente con l’evoluzione della normativa interna sull’evidenza pubblica, che individua in tale metodo non solo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente”, cioè del miglior interlocutore della pubblica amministrazione, ma anche come mezzo per garantire trasparenza alle scelte amministrative e apertura del settore dei servizi al di là di barriere all’accesso (arg. ex Cons. Stato, Ad. Plen., 9 novembre 2021, n. 18)” e inoltre che “l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica per il rilascio dei titoli autorizzatori in questione assicura massima protezione al diritto costituzionalmente garantito della libertà di iniziativa economica, poiché tale modulo procedimentale consente a tutti gli operatori economici del settore di concorrere in condizioni di parità alla distribuzione della risorsa limitata resa disponibile dall’Amministrazione”.

Col che, e per altro e correlato verso, il TAR ha ritenuto legittima la scelta della Stazione appaltante di applicare “per autovincolo”, a siffatte procedure selettive e competitive, la disciplina prevista dal codice dei contratti pubblici, “quale strumento di massima salvaguardia della concorrenza e della libertà di iniziativa economica”.

Ciò, essendo pacifico in giurisprudenza che l’autovincolo “costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par conditio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.” (Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595); ed ancora “Non si vuol negare, ovviamente, la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni” (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, 15 febbraio 2021, n. 1322.).

Le considerazioni e statuizioni del TAR in ordine alla sanabilità o meno del difetto di sottoscrizione delle offerte

Il TAR etneo ha poi e parimenti disatteso gli ulteriori motivi di ricorso, vertenti sulla ammissibilità e soccorribilità dell’offerta, ritenendo di non poter dare nel caso di specie ingresso a quel “più permissivo e sostanzialistico” approccio, pur accolto da parte della giurisprudenza la quale, in particolare proprio in tema di “procedure di gara telematiche”, si è talora espressa a favore dell’ammissibilità dell’offerta, anche nel caso di mancata o incompleta sottoscrizione della stessa.

Il Collegio, al riguardo ha in particolare e anzitutto rammentato come, secondo un tale approccio ermeneutico “sostanzialista”, la mancanza di sottoscrizione viene ritenuta «certamente sanabile mediante l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n.50/2016, a condizione che la stessa, in base alle circostanze concrete, risulti “con assoluta certezza riconducibile ed imputabile ad un determinato soggetto o operatore economico” (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)».

Ed ancora che la stessa giurisprudenza ha, poi, precisato come «le richiamate coordinate interpretative devono inevitabilmente passare attraverso una verifica che tenga conto della specificità del caso concreto, in modo che – nonostante la mancanza della firma – possa dirsi di volta in volta effettivamente raggiunto in modo certo, sulla base di altri elementi acquisiti aliunde nell’ambito della documentazione prodotta, il duplice scopo cui è volta la sottoscrizione, ossia quello di assicurare la riferibilità dell’offerta al suo autore ed al contempo l’assunzione da parte dell’offerente dell’impegno negoziale alla esecuzione della prestazione alle condizioni in essa contenute».

Il tutto, non mancando di sottolineare il Collegio come una tale interpretazione, “in linea teorica”, sia «del tutto condivisibile in quanto maggiormente conforme ai princìpi e criteri direttivi della legge delega n.11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n.50 del 2016, quali il principio del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme, il divieto di “gold plating”, il principio di semplificazione delle procedure e di riduzione degli oneri documentali, nonché i princìpi di buon andamento e di massima partecipazione alle gare».

Sennonché, il Collegio ha poi ritenuto che tali princìpi interpretativi non potessero trovare applicazione nel caso in esame, “per la tranciante circostanza … che l’offerta economica … non è priva di sottoscrizione, ma reca la firma digitale di un soggetto che non è il rappresentante legale dell’offerente, né è soggetto in alcun modo riconducibile alla sua compagine sociale, rendendo in tal modo l’offerta non riferibile con certezza al suo autore”.

Ad avviso del Collegio, invero, “la presenza sull’offerta della sottoscrizione digitale di un soggetto diverso dall’offerente, e a questo del tutto estraneo, ha di certo precluso alla stazione appaltante la possibilità di ricondurre ed imputare l’offerta economica al suo autore con quel grado di “assoluta certezza” richiesto dalla giurisprudenza e ciò, ritiene il Collegio, nonostante ed a prescindere dall’intervenuta identificazione a monte della ricorrente sulla piattaforma telematica”.

“Nel caso di specie”, ha osservato ancora il Collegio, “a differenza di tutte le fattispecie sottoposte al vaglio della giurisprudenza richiamata, non viene in considerazione una mera incompletezza o la mancanza della sottoscrizione, bensì un vizio che ha determinato la carenza di un requisito essenziale dell’offerta (e cioè, per l’appunto, la riconoscibilità inequivoca dell’autore della stessa), come tale non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio ed idoneo, invece, a determinare l’immediata ed automatica estromissione dell’operatore economico dalla procedura selettiva”.

Ciò, occorrendo altresì precisare come “il documento che contiene l’offerta economica riveste anche la peculiare natura di una dichiarazione di impegno da parte dell’operatore economico ad eseguire, in caso di aggiudicazione, la prestazione alle condizioni economiche indicate nell’offerta stessa, tant’è che l’offerta economica è corredata da una serie di dichiarazioni vincolanti per il concorrente, quale quella di mantenerla valida per almeno 180 giorni”. E che pertanto, “l’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se colui che la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente, non potendosi ritenere accettabile un’offerta non idonea a vincolare il concorrente, perché chi la sottoscrive non è in possesso dei poteri per farlo, o se non è possibile individuare chi l’ha rilasciata, quindi, per incertezza assoluta sulla sua provenienza”.

Infatti, “la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, ne attesta la provenienza soggettiva, assicurando la serietà e insostituibilità della stessa, e fa sorgere formalmente la responsabilità del concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento, sicché il difetto di sottoscrizione della medesima offerta non è rimediabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (in tal senso da ultimo TAR Lazio n. 648/2022, nello stesso senso cfr ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5751; TAR Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2020, n. 11598; id., sez. III, 2 luglio 2019, n. 8605; TAR Marche, sez. I, 25 febbraio 2020, n. 138; del 2020; TAR Piemonte, I, 7 gennaio 2020, n. 16)”.

Infine, il Collegio ha ritenuto di richiamare, sempre in senso ostativo all’accoglimento dei motivi di ricorso, quell’orientamento giurisprudenziale per  cui «il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai princìpi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 28.07.2020 n. 4795; C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016)».

Ciò, in uno all’ulteriore notazione per cui, proprio in virtù del richiamato principio di autoresponsabilità, nonché di quello di diligenza professionale, neanche potesse in specie accogliersi la tesi della scusabilità del mero errore materiale commesso dalla società di servizi che aveva coadiuvato il concorrente nella predisposizione della documentazione di gara, “dovendo gli operatori del settore certamente dotarsi o, comunque, affidarsi a personale munito delle adeguate competenze e qualifiche”.

Da ciò, è dunque derivato il rigetto del ricorso.