La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 5139 del 3 settembre 2018, ha affermato alcuni importanti principi in tema di accertamento della regolarità fiscale e tributaria nelle pubbliche gare (ed in sede processuale amministrativa).
Nello specifico caso esaminato dal Supremo Consesso, la concorrente aveva ricevuto la notifica di una cartella esattoriale (non preceduta da alcun precedente avviso dell’Agenzia fiscale) dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, chiedendo ed ottenendo subito – prim’ancora della scadenza del termine d’impugnazione della cartella ed inoltre prima della conclusione della procedura – la sua rateizzazione.
Cionondimeno la stessa veniva esclusa dalla Stazione appaltante, ai sensi dell’allora vigente art. 38, comma 1, lettera g), del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Il Consiglio di Stato, nel riformare – con la sentenza in rassegna – la decisione di prime cure, ha ritenuto illegittimo tale provvedimento di esclusione, accertando “incidenter tantum” la condizione di piena e sostanziale regolarità fiscale della concorrente medesima (così come già ammesso – rammenta il Collegio decidente – sulla questione sotto tale aspetto affine dell’accertamento in punto di regolarità contributiva degli operatori che partecipino a pubbliche gare, tanto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le decisioni nn. 6 e 10 del 2016, nonché dalla quanto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con le decisioni 11 dicembre 2007, n. 25818, 9 febbraio 2011, n. 3169 e 29 marzo 2017, n. 8117: cfr. anche Consiglio Stato, IV, 13 dicembre 2017, n. 5888).
A tal fine, il Collegio ha ritenuto dirimenti due connesse questioni.
La prima attinente alla (nozione) di definitività (o meno) delle “violazioni tributarie definitivamente accertate”, ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006.
La seconda attinente alla attiene “..all’incidenza sulla situazione di possesso del requisito fiscale dell’istanza di rateizzazione presentata ed accolta nel termine di sessanta giorni decorrente dalla data di notificazione della cartella di pagamento..”.
Per il primo profilo, il Supremo Consesso ha osservato che la violazione tributaria “definitivamente accertata”, ai sensi della citata norma, applicabile ratione temporis alla gara, consegue solo “…alla sentenza passata in giudicato, con la quale sia respinto il ricorso del contribuente, ovvero alla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007, (…), è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849, (…))….”.
Correlativamente e passando al secondo aspetto, il Supremo Consesso ha ritenuto che “..l’ammissione al beneficio della rateizzazione prima della scadenza del termine per l’impugnazione della cartella di pagamento ha comportato che la (concorrente) non abbia affatto perso il possesso del requisito della regolarità fiscale in corso di procedura, perché la pendenza debitoria in contestazione non ha acquisito il carattere della definitività prima di detta ammissione…”, precisando inoltre come la fattispecie in esame è ben diversa da quella “…portata all’attenzione dell’Adunanza Plenaria nel giudizio concluso con la sentenza del 5 giugno 2013, n. 15, laddove il contrasto da dirimere atteneva al rapporto tra istanza di rateizzazione e provvedimento di accoglimento ed alla rilevanza da attribuire alla prima, in mancanza del secondo, essendosi perciò affermato che “la configurazione del meccanismo novativo (id est, che consegue alla mera istanza di rateizzazione) fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo”. Corollario di siffatta affermazione è l’altra, contenuta nella stessa sentenza dell’Adunanza plenaria, riferita ai lavori preparatori del d.l. n. 16 del 2012 sulle semplificazioni fiscali, secondo cui è “chiara la volontà di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione e la conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale”. Con la conseguenza che, quando, come nel caso di specie, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta ed il piano di ammortamento sia stato avviato prima della definitività dell’accertamento fiscale, il relativo debito tributario non può essere considerato come scaduto ed esigibile…”.
Parimenti differente – aggiungono conclusivamente i Giudici di Palazzo Spada – è peraltro il caso deciso dall’Adunanza plenaria con la decisione del 20 agosto 2013, n. 20, nel quale “..l’accordo di rateizzazione era stato concluso, non solo in pendenza di procedura, ma anche dopo il decorso del termine di definitività dell’originario debito tributario e del relativo accertamento, a differenza di quanto accaduto nel caso di specie…”.