Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con due “ordinanze gemelle” del 20 novembre 2018 numeri 772 e 773, sulla scia di quanto già fatto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 25 ottobre 2018 n. 6069 ha deferito all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a., le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali:
1) “se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri”;
2) “se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza”.
Il CGA, in particolare, dopo aver dato atto del contrasto giurisprudenziale manifestatosi in ordine all’interpretazione dell’art. 95, comma 10, del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr., da un lato, le sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato 28 febbraio 2018 n. 1228, 25 settembre 2018 n. 653, secondo cui l’omessa indicazione del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza avrebbe valenza immediatamente espulsiva; e dall’altro, per l’opposto orientamento: Consiglio di Stato, Sez. III, 27 aprile 2018 n. 2554 e CGA 7 giugno 2018 n. 344), “a titolo di collaborazione” ha peraltro palesato la propria preferenza per la tesi che consente il soccorso istruttorio.
Sicchè, “oltre agli argomenti già esposti dal precedente della sezione n. 344/2018, che il Collegio fa propri”, il CGA, nel rimettere le questioni sopra indicati all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, ha inoltre ritenuto di osservare che:
a) consentire il soccorso istruttorio in presenza di una omissione formale non significa affatto consentire che l’operatore economico possa comprimere la tutela dei lavoratori; non è in discussione che gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera vadano giustificati e debbano rispettare tutte le norme vigenti;
b) trasformare in elemento costitutivo dell’offerta un elemento che è invece una giustificazione dell’offerta (attesa la diretta incidenza causale del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza sull’importo finale dell’offerta), si traduce in un contrasto con il diritto europeo, per come interpretato dalla Corte di giustizia, che ha sempre ritenuto che le giustificazioni dell’offerta debbano essere successive e non preventive;
c) l’incertezza del quadro normativo e le oscillazioni della giurisprudenza hanno comportato differenti prassi delle stazioni appaltanti, talune che ammettono e altre che escludono le offerte per l’omissione formale. Tanto andrebbe considerato in sede di decisione della Plenaria, attribuendo ad essa, quale che ne sia l’esito, un effetto ex nunc con sanatoria dell’operato delle stazioni appaltanti difforme dalla (emandanda) soluzione della Plenaria. E ciò, sembrando al Collegio “..ricorrere, nella specie, tutti i presupposti in presenza dei quali la Plenaria ha già ritenuto che sia possibile limitare al futuro gli effetti del principio di diritto da essa enunciato [Cons. St., ad. plen., 22.12.2017 n. 13: “a) l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche”]…”.